Sull’equivalenza tecnica dei presidi per l’accesso venoso periferico e, più in generale, sul principio di equivalenza di cui all’art. 68 comma 7 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50

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equivalenza

Tar Sardegna – Cagliari, sez. I, n. 324 del 10 aprile 2018 e successiva sentenza di riforma parziale del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7128 del 18 dicembre 2018

1 – Le sopra citate sentenze si occupano di una controversia nata a causa della divergenza tecnica dei prodotti offerti dall’aggiudicatario – presidi per l’accesso venoso periferico – rispetto a quanto richiesto dal capitolato di gara e della conseguente applicazione, in concreto, delle previsioni di cui all’art. 68 D. Lgs. n. 50/2016, con specifico riferimento ai commi 5, lett. b) e 7.

Più precisamente, nel caso di specie, l’aggiudicatario aveva ammesso la difformità dell’offerta presentata, sostenendone, però, l’equivalenza tecnica, riconosciuta dall’amministrazione appaltante, ma contestata dalla ricorrente.

2 – Ebbene, al termine del giudizio di primo grado, il TAR Sardegna, nell’affrontare i diversi motivi di ricorso, ha affermato:

a) in primo luogo, la portata del principio di equivalenza, la cui applicazione non può essere subordinata all’inserimento di una apposita clausola nella legge di gara e/o rimessa ad una decisione discrezionale della stazione appaltante. Ciò in quanto tale principio rappresenta l’espressione della tutela della più ampia concorrenzialità tra gli operatori economici che aspirano all’affidamento di commesse pubbliche e del cosiddetto favor partecipationis.

In buona sostanza, il riferimento, negli atti di gara,  a specifiche certificazioni tecniche, non consente poi alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta ove questa possieda una certificazione equivalente e ove il concorrente dimostri che il prodotto offerto abbia caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto (il TAR Sardegna, in merito, cita la pronuncia del Consiglio di Stato, sezione terza, 11 settembre 2017, n. 4282)

b) la necessità, tuttavia, di una valutazione tecnica al fine di verificare l’effettiva equivalenza tra quanto offerto dall’operatore economico e quanto richiesto in sede di gara.

3 – La valutazione del TAR Sardegna, invero, è stata tale da accogliere il ricorso per carenze di natura formale, in quanto il predetto Giudice ha ritenuto la mancata presentazione, da parte dell’aggiudicataria, delle dichiarazioni di equivalenza delle provette offerte.

E’ interessante notare come poi il Consiglio di Stato, con la sentenza di parziale riforma n. 7128/2018, abbia ritenuto di accogliere il ricorso con una diversa motivazione, tale da entrare in maniera molto approfondita nel merito tecnico della questione, al di là delle predette carenze formali, riconoscendo che lo specifico capitolato in esame, così come era stato redatto, determinasse l’”inevitabile parziale difformità di qualsiasi offerta” e che, pertanto, ciò imponesse un esame in concreto sull’equivalenza dei prodotti dell’aggiudicataria (e della ricorrente, considerata la proposizione, da parte della controinteressata, di apposito ricorso incidentale).
Esame che ha poi portato il Consiglio di Stato a ritenere non equivalenti le provette offerte dall’impresa vincitrice della gara.

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