Fornitura di sistemi analitici per microbiologia. Requisiti tecnici minimi e tutela della concorrenza effettiva

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microbiologia

Consiglio di Stato, sez. III, n. 4447 del 28 giugno 2019

È stato deciso dai Giudici di Palazzo Spada il ricorso contro l’aggiudicazione di una gara indetta dalla centrale unica di acquisiti della Regione Friuli Venezia Giulia (EGAS) per l’acquisto di sistemi analitici di biologia molecolare.

Anzitutto, sotto il profilo generale, la sentenza riforma e corregge, del tutto opportunamente, la sentenza di primo grado, che aveva ritenuto inammissibile il ricorso contro l’aggiudicazione per non avere la ricorrente impugnato il provvedimento di ammissione delle ditte ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. nel testo vigente all’epoca: nel caso di specie, infatti, era pacifico che l’ammissione della ditta poi divenuta aggiudicataria era contestata dalla ricorrente in relazione a caratteristiche tecniche previste dal capitolato, e non rispetto a requisiti soggettivi, economico-finanziari o tecnico-professionali tipici della documentazione amministrativa.

Così, il Consiglio di Stato ha dovuto richiamare e ricordare il principio assolutamente condivisibile per il quale il rito c.d. superaccelerato riguarda soltanto l’ammissione delle ditte per effetto della verifica della documentazione amministrativa, mentre ogni questione circa la regolarità delle offerte tecniche ed economiche presuppone l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, ove lesivo.

Nel merito, la questione – pur nell’ovvia specificità dei requisiti tecnici richiesti dalla singola gara e per questo tipo di prodotti – può essere riassunta su di un piano più generale, ossia sulla necessità di interpretare i requisiti tecnici previsti dalla lex specialis nel loro significato complessivo, e non quindi ad esempio solo per una o alcune del requisito stesso: in sostanza, se il requisito minimo fa riferimento ad una pluralità di elementi richiesti, va esclusa l’offerta che non li assicuri tutti.

Nel caso di specie, in particolare, era accaduto che il requisito contestato richiedesse sia una “sistema integrato” che anche la “completa automazione” di tutte le fasi di processazione previste da esso. Il Collegio ha ritenuto che una automazione possa dirsi “completa” in tutte le fasi se non è richiesto alcun tipo di intervento manuale; correlativamente, che una “integrazione” solo virtuale (ossia tramite connessione informatica, e non fisica) tra due apparecchiature distinte, che compongono il sistema offerto, non rispettasse la lex specialis perché non sostituiva la necessità di intervento manuale, non consentito nella fattispecie.

Con una terza parte della sentenza, il Consiglio di Stato si spinge oltre. L’iniziale aggiudicataria, infatti, aveva proposto ricorso incidentale sostenendo, in sintesi, che l’interpretazione così assunta sulla portata del requisito minimo era di fatto anticoncorrenziale, perché impediva alla stessa ditta di partecipare alla gara e perché individuava le caratteristiche tecniche di un solo prodotto sul mercato, configurando di fatto una trattativa privata.

Il ricorso incidentale è stato tuttavia rigettato, perché – dopo aver disposto una verificazione al riguardo – è emerso che, pur essendo vero che la ricorrente incidentale non avrebbe potuto partecipare alla gara, due erano però le ditte in grado di presentare offerta presenti sul mercato e ciò era sufficiente a garantire la concorrenzialità della gara. In particolare, tale affermazione passa per il principio, di una certa rilevanza, che il Consiglio di Stato afferma, secondo il quale un sistema diagnostico può essere effettivamente composto da più strumenti integrati tra loro. Né il Giudice di appello ha ritenuto che il requisito fosse allora sproporzionato, perché – si è osservato – esso risponde all’esigenza di evitare i rischi di errore umano connessi con una manipolazione da parte dell’operatore dei campioni diagnostici.

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