Solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara, poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico
Con la recente sentenza n.7387/2019, il Consiglio di Stato ha nuovamente esaminato l’ambito di applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 d.lgs. 50 del 2016 e, nello specifico, quelle relative alla violazione delle norme vigenti in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (art. 80, comma 5, lett. a) e alla presentazione in gara di documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis).
La controversia riguardava l’impugnazione, da parte dell’impresa seconda classificata, dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’impresa prima in graduatoria, per avere la stessa omesso di dichiarare in gara un incidente verificatosi sul luogo di lavoro e nel quale era rimasto coinvolto un suo dipendente.
Sull’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione
In via preliminare, il Collegio si è pronunciato sulla tempestività del ricorso di primo grado, riformando la sentenza del T.a.r. per la Lombardia che ne aveva dichiarato l’irricevibilità per presunta decorrenza del termine massimo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, sul presupposto che dal momento della relativa conoscenza fosse trascorso un numero di giorni superiore ai quarantacinque previsti ex lege dal combinato disposto degli artt. 120, comma 5 c.p.a. e 76, comma 2 d.lgs. 50 del 2016.
Ma nel ricostruire la vicenda nei termini che precedono i giudici milanesi non hanno tenuto conto della condotta dilatoria imputabile alla stazione appaltante, che non ha consentito all’impresa ricorrente la tempestiva conoscenza degli atti di gara.
Il Consiglio di Stato ha, quindi, proceduto a definire i tratti essenziali della disciplina relativa all’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine per l’impugnazione del provvedimento conclusivo di una procedura di appalto – e applicabile alle sole controversie instaurate successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice – richiamando, a tal fine, una recente sentenza della medesima sezione (n. 6251, 20 settembre 2019). In sintesi, i giudici di secondo grado hanno ricordato che:
- in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o la stessa non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali o si renda, in ogni caso, necessaria la conoscenza degli elementi tecnici dell’offerta prima in graduatoria), l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;
- alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con riferimento alla sentenza 8 maggio 2014, nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo nella quale è stato ribadito che in materia di appalti pubblici i termini imposti per proporre i ricorsi avverso le violazioni della relativa disciplina cominciano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza – o avrebbe dovuto essere a conoscenza – della presunta violazione, anche per evitare che gli offerenti siano costretti ad impugnare in abstracto l’aggiudicazione dell’appalto senza avere cognizione, in quel momento, dei motivi che giustificano il ricorso) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, ove questi non siano evincibili dalla richiamata comunicazione;
- la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5-quater lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal citato art. 76, comma 2 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;
- qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare, pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si consuma; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura;
- la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali (quali in particolare la pubblicazione del provvedimento nell’albo pretorio della stazione appaltante) per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a. alla modalità informativa della “ricezione della comunicazione” da parte del concorrente;
- anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2 c.p.a. il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non sia accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento
Alla luce dei suesposti principi di diritto, accertato il comportamento dilatorio della stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha quindi esaminato i motivi di ricorso rimasti assorbiti nella pronuncia impugnata (dichiarandoli, comunque, infondati).
Sull’art. 80, comma 5, lett. a) d.lgs. 50 del 2016
In quanto alla corretta interpretazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) – da ritenersi integrata anche in caso di morte di un dipendente durante lo svolgimento dell’attività lavorativa, come verificatosi nel caso di specie – il Collegio ha ricordato che la stessa può operare solo in presenza di una grave infrazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro che sia stata “debitamente accertata”.
Per espressa previsione normativa, l’accertamento può comunque avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, per tale intendendosi ogni documento – anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non giudiziaria) – che consenta alla stazione appaltante di affermare la responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento, alla luce della ricostruzione dei fatti ivi contenuta.
Invece, nella vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato – e oggetto di procedimento penale ancora in corso di svolgimento all’epoca della gara –, i documenti citati dalla ricorrente fornivano una ricostruzione incerta dei fatti accaduti, come tali non idonei a formulare un giudizio attendibile di responsabilità della controinteressata.
Sull’art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. 50 del 2016
Secondo il Collegio, l’omessa indicazione da parte dell’impresa aggiudicataria della descritta infrazione nell’autodichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione non rilevava neppure ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis ), non trattandosi di falsa dichiarazione (ma, al più, di una condotta omissiva, in quanto non era stata riferita una pregressa condotta professionale).
Nel motivare tale conclusione, il Collegio ha richiamato alcuni principi di recente ribaditi in più occasioni dallo stesso Consiglio di Stato in merito all’esclusione dalle gare pubbliche per presentazione di “documentazione o dichiarazioni non veritiere” (12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171). Sul punto, si è ricordato che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare «gravi illeciti professionali» può essere omessa, reticente o completamente falsa: Vi è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come «grave illecito professionale»; vi è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”.
Ebbene, come precisato dai giudici amministrativi, “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso”.
Invece, nel caso di specie, l’incidente verificatosi sul luogo di lavoro – pur non dichiarato nella domanda di partecipazione – era stato, comunque, indicato dall’impresa nel Patto etico, cosicché la stazione appaltante era stata posta nelle condizioni di valutarlo ai fini del giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico.
