Consiglio di Stato, Sez. III, 5.11.2019, n. 7545
Nel precedente in rassegna il concorrente di una procedura ristretta ex art. 61 del Codice è stato escluso dal confronto concorrenziale per aver inviato, nel plico relativo alla documentazione di gara, un supporto informatico (CD-recordable) vuoto, omettendo di trasmettere dunque il DGUE in formato elettronico (su cd o chiavetta usb) come richiesto dal disciplinare di gara.
Il TAR Umbria rigettava il ricorso in primo grado con la sentenza n. 190 dell’8.4.2019, ritenendo tale mancanza essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, conferma la decisione di prime cure del TAR sulla scorta delle seguenti considerazioni.
Afferma in particolare il Supremo Consesso che il Dgue in formato elettronico su supporto informatico costituiva l’unico documento richiesto dal bando ai fini della prequalifica, non essendo prevista né richiesta la produzione di domande ovvero di altre dichiarazioni. Per tale ragione la mancanza era rilevante e tale da comportare l’integrale assenza, nella fase di prequalifica, di qualsiasi documento riferibile al concorrente escluso.
In costanza di ciò non era possibile ricorrere al soccorso istruttorio.
Com’è noto, l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 espressamente prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”
Appare, dunque, di tutta evidenza, osserva il giudice amministrativo, che nella fattispecie sussistono elementi obiettivi del tutto peculiari che, trascendendo i limiti della mera incompletezza formale della documentazione, depongono, univocamente, per la manifesta ultroneità del ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.
Il Dgue, nell’economia della procedura, costituiva l’unico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talchè la sua totale mancanza, non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria.
L’esclusione è stata quindi confermata anche dal Consiglio di Stato.
