La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 546 del 22 gennaio 2020, ha reso interessanti considerazioni in tema di rito superaccelerato, ancora applicabile ratione temporis «ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» (art. 1, comma 23, D.L. n. 32/2019) e, quindi, anche al caso di specie.
La decisione in commento, in particolare, ha confermato quanto già affermato in primo grado dal T.A.R. Piemonte, con sentenza n. 621/2019, secondo cui la mera conoscenza del provvedimento di ammissione del concorrente – risultato poi aggiudicatario – non sarebbe idonea a determinare la decorrenza del breve termine di impugnazione previsto dal rito superaccelerato, qualora l’operatore economico non sia messo in grado di acquisire adeguata contezza delle motivazioni con cui la stazione appaltante avesse disposto l’ammissione stessa.
Nel caso di specie, in particolare, non sarebbe sufficiente la mera comunicazione di ammissione ricevuta e i verbali alla stessa allegati e pubblicati sul profilo del committente, non essendo dagli stessi possibile evincere gli specifici motivi di illegittimità dell’ammissione del r.t.i. concorrente.
Quanto chiarito dal Consiglio di Stato è basato sull’interpretazione della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, resa nella causa C-54/18 del 14 febbraio 2018, commentata su questo sito.
Il rito di cui si discute, come è noto, era stato introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50/2016, che, nel modificare l’art. 120, c.p.a., imponeva di effettuare l’impugnativa degli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto entro trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente della stazione appaltante. È altrettanto noto che il decreto legge n. 32 del 18 aprile 2019 (c.d. decreto “sblocca cantieri”), anche a seguito della legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55, abrogava il tanto discusso rito. Non per questo, però, il nuovo rito perdeva attualità e interesse, continuando ad applicarsi ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto legge e della relativa legge di conversione. Inevitabilmente, dunque, gli operatori economici avrebbero continuato ad averci a che fare ancora per diverso tempo, soprattutto se si pensa a quella giurisprudenza secondo cui il rito continuerebbe ad applicarsi, anche nel caso di giudizi instaurati successivamente all’entrata in vigore del decreto legge n. 32/2019, qualora il provvedimento di ammissione/esclusione sia stato adottato prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto (in questo senso l’ordinanza del T.a.r. Lazio, Roma, n. 7258 dell’8 novembre 2019, commentata su questo sito).
La controversia all’esame del Consiglio di Stato nella decisione in commento era, come già ricordato, quella conclusasi in primo grado con la sentenza del T.A.R. Piemonte n. 621/2019. Si trattava, più in particolare, della medesima controversia nell’ambito della quale lo stesso T.A.R. aveva avuto modo di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale d’interpretazione concernente il discusso rito (con l’ordinanza n. 88/2018 commentata su questo sito), conclusasi poi con la declaratoria di sostanziale compatibilità dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., con il diritto dell’Unione Europea (con sentenza resa nella causa C-54/18 del 14 febbraio 2018, altresì commentata su questo sito).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in parte superando e in parte aggirando i dubbi posti dal T.a.r. remittente, aveva ritenuto compatibile con il diritto eurounitario il nuovo rito. Tuttavia, la compatibilità con il diritto eurounitario era stata dichiarata dalla Corte solo a condizione che i provvedimenti di ammissione e di esclusione fossero non soltanto comunicati ma anche «accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata».
Il concorrente, in particolare, avrebbe dovuto conoscere la motivazione su cui si fosse fondata la decisione adottata nei suoi confronti, ai sensi dello stesso art. 47 della Carta. Soltanto così, ad avviso della Corte di Giustizia, egli avrebbe potuto «decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente».
Il giudice nazionale, quindi, come ricordato anche dal Consiglio di Stato nella decisione in commento, avrebbe dovuto scrutinare, in concreto, la compatibilità del termine d’impugnazione con il diritto europeo, per valutare se la disciplina determini, o meno, una concreta lesione del diritto di difesa dell’operatore economico.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha dunque richiamato il principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia, oltre alla propria precedente sentenza n. 4025/2019, affermando che la pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi alla fase di aggiudicazione/esclusione è idonea a far decorrere il termine di 30 giorni previsto dal rito superaccelerato, sempreché tali provvedimenti siano «idonei a veicolare le informazioni necessarie ad esplicitare i motivi su cui riposano».
Ad avviso della III Sezione, il criterio ermeneutico così adottato costituisce l’espressione dell’«unico significato plausibile» del principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia: infatti, di per sé, «l’onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni non lede il diritto di difesa dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’operato della stazione appaltante».
Ciò che è particolarmente significativo è che a nulla rileva, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, nemmeno la circostanza che l’interessato, ricevuta la notizia dell’intervenuta pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso ai documenti della procedura.
Dunque, molto semplicemente, «in mancanza di una prova rigorosa circa l’effettiva conoscenza di tali elementi documentali, il termine per la proposizione del ricorso non inizia a decorrere, a nulla rilevando la circostanza che l’interessato, ricevuta la notizia dell’intervenuta pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso ai documenti della procedura».
La sentenza del Consiglio di Stato indubbiamente riconduce in parte a ragionevolezza il rito superaccelerato, per quanto dello stesso rito continuerà ancora a farsi applicazione, ricollegando il breve termine di decadenza di 30 giorni quantomeno ad una conoscenza effettiva delle motivazioni sottese ai provvedimenti di ammissione/esclusione, sulla scia della sentenza della Corte di Giustizia.
Resta, naturalmente, del tutto discrezionale la determinazione, da parte dell’autorità giudiziaria, di cosa costituisca o meno «una sufficiente conoscenza […] degli elementi necessari a formulare una efficace difesa». Indubbiamente, quindi, la sentenza non può dirsi certo risolutiva rispetto alle innumerevoli problematiche causate agli operatori economici dall’applicazione del discusso rito.
E, in effetti, per quanto del (non più) nuovo rito continuerà a farsi applicazione, resteranno inevitabilmente tutte le altre criticità messe in luce, in parte dalla dottrina in parte dalla giurisprudenza, e che soprattutto affliggono gli operatori economici, costretti a proporre ricorsi incrociati “al buio” in assenza di un vero e proprio interesse, non essendo ancora nota in ogni caso la graduatoria.
Non aveva posto una parola “fine” a queste criticità, non ritenendole motivi di illegittimità costituzionale, la Corte costituzionale, con sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019 (commentata su questo sito), che aveva salvato il discusso rito ritenendo prioritaria l’esigenza di «definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte».
Ad ogni buon conto, a queste criticità per una volta ha posto rimedio il legislatore e bisognerà soltanto attendere affinché di rito superaccelerato non si senta più parlare.
