Con questa pronuncia, che si innesta nel solco di numerose altre relative ai molteplici problemi scaturenti dall’applicazione della tecnologia alle procedure di gara, il TAR Piemonte affronta un argomento di notevole interesse per gli operatori, stante il crescente utilizzo del particolare sistema di caricamento “progressivo” delle offerte economiche in gara.
Nella procedura in esame il disciplinare telematico prevedeva che la presentazione dell’offerta avvenisse secondo una procedura “bifasica”: in una prima fase, coincidente con il termine di scadenza della gara, doveva essere caricata sul portale della stazione appaltante la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e il numero della marcatura temporale della propria offerta economica (cioè un protocollo informatico identificativo univoco, attestante una data certa); l’offerta economica vera e propria, invece, restava conservata sul computer dell’offerente sino a un secondo momento (appunto, la seconda fase, aperta su successivo input dell’Amministrazione), di upload anche delle offerte economiche.
Sempre il disciplinare prevedeva che sarebbero state automaticamente escluse dalla gara le offerte economiche che avessero presentato una marcatura temporale diversa da quella precedentemente comunicata al sistema al momento della partecipazione.
La regola posta dal disciplinare veniva violata dal (poi) ricorrente, il quale, all’atto della presentazione della propria offerta, aveva inserito un codice di marcatura temporale risultato non coincidente con quello associato all’offerta economica successivamente caricata sul portale.
Nell’impugnare l’esclusione, il ricorrente deduceva sia la violazione del principio di massima partecipazione, in applicazione del quale l’Amministrazione avrebbe dovuto scegliere una modalità di gestione della gara “più semplice, scevra di passaggi complessi”, sia la violazione del divieto di introduzione di nuove cause di esclusione e, quindi, del principio di tassatività di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016.
Il TAR Piemonte, dopo una puntuale ricostruzione della ratio sottesa alla scelta “complessa” della Stazione appaltante (“la richiesta apposizione della marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante”) e della ragionevolezza della previsione di una corrispondente causa di esclusione (“ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all’art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico”), ha concluso per il rigetto del ricorso.
Il Collegio ha ritenuto, da un lato, che la lex specialis fosse formulata in un modo sufficientemente chiaro da consentire anche ad un “non addetto ai lavori” di poter adempiere con sufficiente agilità alle richieste del disciplinare telematico e, dall’altro, che l’importanza della gara, alla quale avevano difatti preso parte solo i maggior player del relativo mercato (tra i quali, peraltro, si annovera anche lo stesso ricorrente), giustificasse la maggiore (ma non eccessiva) complessità della procedura, e che pertanto i concorrenti, in quanto operatori del settore qualificati, “non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare”.
Non si è trattato, a parere del TAR, di un inutile formalismo richiesto dalla Stazione appaltante, bensì il particolare livello di diligenza imposto dalla lex specialis, che ha condotto il Giudice ad escludere l’ammissibilità del soccorso istruttorio, è funzionale all’esigenza di garantire l’unicità dell’offerta ed evitare che si verifichino circostanze potenzialmente anticoncorrenziali e fraudolente; infatti: “Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada. Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda”.
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