Commento a Consiglio di Stato, sez. V, sent. 15 aprile 2020, n. 2426
Autore: Luigi Seccia
1. La distorsione derivante dalla partecipazione alla gara di più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale deve essere valutata in termini di pericolo presunto, accertando l’astratta idoneità della situazione di collegamento tra le imprese a determinare un concordamento delle offerte e senza spingersi a rilevare che l’alterazione del confronto concorrenziale derivante da tale collegamento si sia effettivamente realizzata.
2. Ai fini della valutazione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti pubblici e dell’adozione dei connessi provvedimenti sanzionatori sono del tutto irrilevanti sia l’esame del contenuto delle offerte (non essendo necessario raffrontare le offerte per individuare profili di omogeneità e affermarne la riconducibilità ad un unico centro decisionale) sia le vicende successive alla loro presentazione, incluso l’eventuale ritiro dalla procedura di gara.
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sull’ambito applicativo del motivo di esclusione previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m) del vigente Codice dei contratti pubblici (già art. 38, comma 1, lett. m-quater del D.lgs. n. 163/2006) al fine di delimitarne l’ambito di applicazione e, soprattutto, individuare le valutazioni che le stazioni appaltanti sono chiamate ad effettuare nella verifica dell’eventuale imputabilità di più offerte ad un unico centro decisionale.
La controversia che ha dato origine alla pronuncia
La pronuncia in esame origina dall’impugnazione dei provvedimenti sanzionatori disposti da una Stazione Appaltante nei confronti di due concorrenti che – pur avendo partecipato in competizione tra loro alla medesima procedura di gara ed avendo dichiarato l’insussistenza nei loro confronti di cause di esclusione – sono stati successivamente ritenuti riconducibili ad un “unico centro decisionale” ex art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti pubblici e dunque sono stati esclusi dalla gara con contestuale escussione delle rispettive cauzioni provvisorie e segnalazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione per falsa dichiarazione.
Nel caso di specie, la valutazione della Stazione Appaltante è dipesa dall’accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra i due concorrenti, ricavata da elementi relativi sia alla rispettiva composizione societaria (ad es. la coincidenza di alcuni procuratori speciali e della sede legale) sia alle modalità di presentazione delle offerte (ad es. l’indicazione nelle offerte del medesimo recapito telefonico e telefax, l’utilizzo del medesimo carattere digitale nella documentazione di gara, la presenza di documenti compilati a mano con la stessa calligrafia, il pagamento del contributo ANAC presso la stessa ricevitoria in giorni ravvicinati e la stipula delle polizze relative alla cauzione provvisoria con la stessa compagnia assicurativa e identica sub-agenzia).
I provvedimenti di cui trattasi – adottati dalla Stazione Appaltante a seguito dell’apertura di un sub-procedimento in contraddittorio – sono stati appunto impugnati avanti al TAR Piemonte, che, respingendo il ricorso di uno dei due concorrenti, ha confermato la correttezza della valutazione dell’amministrazione.
La decisione del Consiglio di Stato
Nell’esaminare l’appello proposto dal concorrente, il Consiglio di Stato ha anzitutto avuto modo di ribadire, nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale, che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010)”.
In tale prospettiva, il Consiglio di Stato ha in particolare precisato che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro”.
Sempre con riferimento alla valutazione richiesta alla Stazione Appaltante ex art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato ha poi evidenziato che, a quello specifico fine, restano del tutto irrilevanti sia l’esame delle offerte sia le vicende successive alla loro presentazione, incluso l’eventuale ritiro dalla procedura di gara.
Quanto al primo profilo (l’esame delle offerte) nella pronuncia in esame si afferma che: “nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene”.
Con riferimento invece alle vicende successive alla presentazione delle offerte, il Consiglio di Stato ha ribadito che: “la sussistenza dell’unico centro decisionale va infatti valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive. In tale prospettiva, se è vero che la causa d’esclusione non si collega di per sé a omissioni o falsità dichiarative (…)né ha carattere sanzionatorio, è altrettanto vero che la siffatta causa escludente va apprezzata per la sua attitudine potenzialmente distorsiva alla presentazione delle offerte, le quali risultano ab origine munite di portata vincolante: l’esclusione dalla gara, a fronte di offerte espressive d’un unico centro decisionale costituisce infatti un atto dovuto ex art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non impedito né tanto meno influenzato dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento. Da un lato, infatti, la fattispecie escludente correlata alla presentazione di offerte riconducibili a unico centro decisionale è di per sé perfezionata con la suddetta presentazione, e non risulta elisa o travolta dal loro ritiro in corso di procedura (…); dall’altro la stessa distorsione per il confronto concorrenziale si valuta con riguardo alla presentazione delle offerte, in termini di pericolo presunto (…) accertando la sussistenza d’un unico centro decisionale, ciò che prescinde dalle vicende successive, ivi incluso il ritiro dell’offerta”.
La sentenza in rassegna conferma, dunque, il rigore interpretativo in materia di collegamento e riconducibilità ad un unico centro decisionale tra imprese concorrenti alla medesima procedura di gara. Rigore interpretativo che, temperato dalla tradizionale avversione del diritto eurounitario a norme nazionali implicanti automatismi espulsivi a carico dei concorrenti (cfr. Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07), si risolve nella definizione di un sistema basato su presunzioni relative e non assolute. Un sistema in cui le imprese hanno la possibilità di provare l’inconsistenza degli indici presuntivi da cui le Stazioni Appaltanti ritengono di inferire l’esistenza di un unico centro decisionale ma non anche la possibilità di dimostrare l’oggettiva differenza (e il non concordamento) delle offerte né, tantomeno, di intervenire ex post sulla regolarità della gara ritirando le offerte medesime al solo fine di evitare l’esclusione e le ulteriori conseguenze sanzionatorie previste dal Codice (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’ANAC).
