Concordato Preventivo in bianco e gare di appalto: il Consiglio di Stato riapre il dibattito

accordo quadro

Il Consiglio di Stato torna nuovamente ad affrontare il tema della partecipazione alle gare delle imprese in Concordato preventivo con continuità aziendale o che hanno presentato domanda per essere ammesse a tale procedura.

a cura di Luca Massatani
lucamassatani@vintieassociati.com

Come noto, la questione si è incentrata, in particolare, sulla natura della domanda di concordato preventivo prenotativo o cd. “in bianco” ai sensi dell’art. 161, comma 6, della Legge Fallimentare, ossia la domanda di concordato in cui l’imprenditore si riserva di presentare il piano concordatario in cui viene descritta la tipologia di concordato che ha in animo di porre in essere e come propone di ripagare i debiti accumulati.

Difatti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. 50/2016 possono essere ammessi alla partecipazione alle procedure di gara per l’aggiudicazione di commesse pubbliche unicamente le imprese in bonis ovvero quelle che sono ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186bis della Legge Fallimentare o per cui è pendente un procedimento di sottoposizione a tale istituto.

E’ insorto, quindi, dibattito in giurisprudenza sulla riconducibilità di una domanda meramente prenotativa – nella quale l’imprenditore non specifica dettagliatamente la tipologia di concordato preventivo che ha in mente di porre in essere, se in continuità aziendale o liquidatorio – alla fattispecie prevista dalla norma indicata.

Su tale opzione ermeneutica non si è creato un consenso unanime nella Giurisprudenza, divisa tra il riconoscere alle imprese in temporanea crisi finanziaria – sulla scorta delle indicazioni del Legislatore – la possibilità di accedere alle gare pubbliche anche qualora la procedura di amissione al beneficio previsto dalla normativa fallimentare fosse ancora in itinere e il negare tale facoltà con un’interpretazione rigorosa dell’art. 80, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, al fine di evitare asimmetrie concorrenziali o rischi per l’affidabilità del contraente privato.

Il primo indirizzo, più estensivo, ha valorizzato la possibilità che la domanda ”in bianco” possa essere corredata da indicazioni in merito alla tipologia di concordato che si ha in animo di chiedere e che l’atto di partecipazione ad una gara deve comunque ritenersi un atto di ordinaria amministrazione, legittimamente esercibile dall’imprenditore anche pendente la procedura di amissione al concordato.

L’opinione negativa, al contrario, evidenzia che l’inibizione alla partecipazione alle gare deriva dalla natura di atto di straordinaria amministrazione propria della partecipazione ad una gara pubblica, come tale non liberamente espletabile dall’imprenditore prima dell’ammissione alla procedura concorsuale richiesta e ritiene che tale limitazione della libertà economica sia un contraltare alle agevolazioni che vengono riconosciute all’imprenditore stesso a seguito della presentazione della domanda di concordato.

In tale dibattito è intervenuto anche il Legislatore con il D.L. 32/2019, stabilendo d’imperio che alle domande ex art. 161, VI comma Legge Fallimentare si applica l’art. 186 bis della medesima norma fallimentare.

In ogni caso, all’esito della sentenza della Corte Costituzionale n. 85/2020 (che aveva respinto le questioni di costituzionalità della normativa contenuta nell’art. 186bis della Legge Fallimentare nella parte in cui sancisce l’incompatibilità del concordato preventivo in continuità con il ruolo di capogruppo mandataria) e della sentenza della Corte di Giustizia del 28 marzo 2019, C-101/18 – che a sua volta aveva stabilito la compatibilità con l’ordinamento comunitario di una norma nazionale volta ad escludere dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di commesse pubbliche le imprese che avevano presentato un’istanza di concordato preventivo cd. “in bianco” – sembrava essersi consolidata in giurisprudenza l’opinione negativa, che aveva escluso per le imprese che avevano fatto richiesta di un concordato preventivo riservandosi di presentare il piano concordatario la possibilità di partecipare a gare in qualsiasi forma, singola e associata, a prescindere anche dal ruolo ricoperto nell’eventuale associazione temporanea.

Anche l’intervento legislativo è stato, infatti, ampiamente depotenziato valorizzando che l’impresa che versa in tale ipotesi dovrebbe comunque avvalersi sin dalla data di presentazione dell’offerta dei requisiti di un’altra impresa in bonis; così operando la modifica viene sostanzialmente vanificata per il caso in cui la domanda di concordato venga presentata dopo la proposizione dell’offerta in una gara.

Oggi, tuttavia il Consiglio di Stato – forse complice lo scenario di crisi nazionale che ha reso estremamente comune il ricorso a questo istituto – torna con l’ordinanza in commento a prefigurare la possibilità di un diverso regime da applicare alle imprese che hanno formulato un’istanza di concordato preventivo di tipo prenotativo in bianco ex art. 161, comma 6, Legge Fallimentare e, in ogni caso, sui possibili rimedi per il caso di partecipazione di tali imprese in forma associata di versi dall’esclusione tout court dell’intero Raggruppamento.

In tal senso la sezione rimettente del Consiglio di Stato dà atto dell’esistenza dei due opposti filoni giurisprudenziali e chiede all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sul punto, chiedendo altresì di pronunciarsi in merito all’applicabilità alla fattispecie dell’art. 48, commi 17 e 18, del D.Lgs. 50/2016, al fine di evitare l’esclusione dell’intero Raggruppamento all’interno del quale, ipoteticamente, è presente una mandante che ha presentato un’istanza concordataria in corso di gara.

Ancora, il Collegio chiede all’Adunanza plenaria di pronunciarsi in merito alla possibile efficacia sanante della situazione che dovrebbe essere riconosciuta alla autorizzazione da parte del tribunale Fallimentare alla partecipazione alla gara e il termine entro il quale una tale autorizzazione debba essere concessa per essere utilmente spesa nella gara.

Con tale iniziativa il Consiglio di Stato cerca, all’evidenza, di assecondare l’intento del legislatore di consentire alle imprese in momentanea crisi finanziaria di recuperare redditività, al fine della preservazione del valore aziendale e dell’interesse economico generale.

Restano escluse da tale rinnovato dibattito le società mandatarie che, all’esito della sentenza della corte Costituzionale 85/2020, vedono il loro ruolo del tutto incompatibile con le eventuali previsioni di maggior favore proprie della legge fallimentare, con una asimmetria che, allo stato, solo il Legislatore può rimuovere.

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