L’esclusione dell’aggiudicatario (individuato nella proposta di aggiudicazione) per mancanza dei requisiti non costituisce una revoca dell’aggiudicazione

esclusione dalla gara

Risulta di interesse la questione affrontata dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 23 febbraio 2021, n. 1576 in tema di verifica dei requisiti e corretta “collocazione” della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione efficace nell’ambito del procedimento amministrativo contrattuale.

a cura di Stefano Usai e Giacomo Verde

Il contenzioso nasce dall’espletamento di una procedura di affidamento del servizio di rimozione, trasporto e custodia dei veicoli a motore avviata da un’azienda ospedaliera-universitaria.

La ricorrente, risultata seconda classificata, contesta, tra i vari motivi, l’operato della stazione appaltante che avrebbe illegittimamente aggiudicato l’appalto mentre la verifica dei requisiti generali e speciali era ancora in corso.

Il Tar ha respinto tale motivo, richiamando l’art. 23 del disciplinare per effetto del quale “l’aggiudicazione diventa efficace, ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti. In caso di esito negativo delle verifiche, la stazione appaltante procederà alla revoca dell’aggiudicazione”. Per i giudici di primo grado ne consegue che la verifica dei requisiti può essere ultimata (come, del resto, nel disegno del Codice dei contratti) anche dopo l’aggiudicazione e, pertanto, il fatto che l’efficacia dell’aggiudicazione soggiaccia alla condizione sospensiva del positivo esito di dette attività, non costituisce motivo di illegittimità dell’azione amministrativa.

Con l’appello la ricorrente segnala la contraddittorietà di tale soluzione rispetto al dettato dell’art. 23 del disciplinare, nella parte in cui dispone che “la stazione appaltante, previa verifica ed approvazione della proposta di aggiudicazione ai sensi degli artt. 32, comma 5 e 33, comma 1 del Codice, aggiudica l’appalto”.

Appare, quasi, che il ricorrente pretendesse una sorta di autovincolo per il RUP (o per la stazione appaltante) di effettuare un’unica aggiudicazione solamente dopo la verifica positiva dei requisiti.

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Una simile affermazione non trova alcun fondamento alla luce dei passaggi, peraltro tradizionali, del procedimento che consentono di giungere ad una proposta di aggiudicazione, che può essere approvata previa verifica della regolarità condotta nella procedura (eventualmente dal seggio di gara o dalla commissione nel caso di appalto da aggiudicarsi con il multicriterio). In questo senso, in tempi recentissimi, ad esempio il Tar Puglia, Lecce, sezione III, sentenza n. 311/2021 che rimarca quali siano i compiti e le funzioni del RUP, ad esempio nella decisione di non aggiudicare l’appalto per inadeguatezza dell’oggetto ma, soprattutto, sulla distinzione tra verbali di aggiudicazione predisposti dalla commissione di gara e la “reale” proposta di aggiudicazione che compete al responsabile unico del procedimento.

La sententenza, come si vedrà più avanti, acclara il passaggio dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione efficace il cui distinguo è determinato dal fatto che l’approvazione della prima abilita all’effettuazione dei controlli e porta (può portare) per forza ad una aggiudicazione ad efficacia condizionata dall’esito positivo sui predetti requisiti. Circostanza che, a seconda della prassi delle stazioni appaltanti, porta il RUP ad adottare una ulteriore determinazione e/o ad una presa d’atto.

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