Anche in assenza di una specifica previsione nella legge di gara è obbligatoria l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure negoziate bandite ai sensi del decreto semplificazioni

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Commento a TAR Lazio, Roma, Sez. I, 19.2.2021, n. 2104

L’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 conv. in L. n. 120/2020 ha introdotto una disciplina temporanea e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”).

In base alla norma in questione, “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Sull’interpretazione della norma in questione è intervenuto il TAR Lazio chiarendo che nelle procedure negoziate ivi previste il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato “opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit.”.

Osserva in particolare il TAR che si tratta di una disposizione sempre applicabile, a prescindere dal contenuto precettivo della lex specialis; diversamente, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”.

Pur nel silenzio della legge di gara, quest’ultima deve quindi ritenersi eterointegrata ad opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 anche alla luce di un’ulteriore recente pronuncia, secondo la quale, “in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736).

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