Il principio di discrezionalità (valutazione del carattere transfrontaliero dell’appalto) VS il principio di partecipazione – Regime in deroga per le gare bandite fino al 31 dicembre 2021.
A cura di Mariangela Maura Bruzzese
La formulazione dell’art. 97, comma 8, d.Lgs. n. 50/2016, prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri), convertito dalla legge n. 55/2019 e dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modifiche con l. 11 settembre 2020, n. 120, recitava: “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
L’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, a seguito della modifica apportata dal “c.d. Sblocca cantieri”, dispone che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Lo “Sblocca cantieri”, sembrava aver trasformato la facoltà in un obbligo, quindi, salvando la sussistenza di un interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica sembrava destinata ad operare in modo generale.
L’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce a lavori, servizi e forniture, che non presentano carattere transfrontaliero, si precisa che un appalto può essere considerato di interesse transfrontaliero in virtù del suo valore stimato, e in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri. Spetta alla stazione appaltante determinare se l’appalto presenta un interesse transfrontaliero, i cui criteri oggettivi necessari per stabilirlo possono però giungere da una normativa specifica, tra cui anche i regolamenti delle pubbliche amministrazioni. Tra i criteri che potrebbero essere utilizzati, il Consiglio di Stato ha chiarito che probabilmente si troveranno l’importo dell’appalto se consistente (vicino alla soglia), combinato al luogo in cui saranno eseguiti i lavori, ma anche dalle caratteristiche tecniche dei servizi, dei lavori o dei prodotti oggetto dell’acquisto. L’interesse transfrontaliero difficilmente avrà luogo per gli acquisti di valore limitato, a meno che non si tengano in un territorio che coinvolga diversi Stati membri (ad esempio un’area di confine). Gli appalti e le concessioni di interesse transfrontaliero devono però assicurare la garanzia del principio di trasparenza, con l’utilizzo delle stazioni appaltanti di mezzi di pubblicità, che siano efficaci e ben aperti al mercato delle imprese estere e rispetto sia dei principi generali del Trattato che delle norme di riferimento.
L’obbligo dell’esclusione o meno automatica delle offerte che superano la soglia di anomalia, dopo lo “Sblocca cantieri”, può essere riassunto come segue:
| n. offerte ammesse | Obbligo di calcolo soglia di anomalia | Obbligo di esclusione automatica | Riferimento normativo |
| 1-4 | NO | NO | Art. 97, comma 3-bis |
| 5-9 | SI | NO | Art. 97, commi 2-bis e 3-bis |
| 10-14 | SI | SI | Art. 97, comma 2-bis |
| Oltre 15 | SI | SI | Art. 97, comma 2 |
Le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale devono risultare espressamente dalla disciplina di gara, secondo la sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 febbraio 2019, n. 119, per il quale “La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta, di conseguenza l’individuazione della soglia di anomalia non può costituire un limite invalicabile che impedisce ogni ulteriore controllo, ma deve consentire un margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. In altre parole, se da un lato, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale costituisce un’eccezione che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara (in termini, Consiglio di Stato Sez. V, 30.10.2017, n. 4969), dall’altro, il fatto che un’offerta non sia stata esclusa non può precludere ad un’amministrazione l’esercizio del potere-dovere di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta, ove il bando non lo escluda in maniera radicale e chiara, e l’offerta stessa presenti, come nel caso di specie, profili meritevoli di approfondimento in ordine ad elementi essenziali o inderogabili, quali i tempi di svolgimento delle lavorazioni o, addirittura, i costi della manodopera, quindi i salari da corrispondere ai lavoratori che, ad un primo esame, si presentavano non coerenti con l’ultimo contratto collettivo relativo alla tipologia dei lavori.”.
In merito si è espressa anche l’Anac – Autorità Nazionale Anti Corruzione, Decreto legge 18 aprile 2019 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici, 17 maggio 2019: “l’obbligo di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, introdotto al comma 8 dell’art. 97 al ricorrere delle condizioni ivi indicate (carattere non transfrontaliero dell’appalto e numero di offerte ammesse almeno pari a 10), è già stato oggetto di censura da parte del Consiglio di Stato nel parere n. 782/2017 reso sullo schema del correttivo al d.lgs. n. 50/2016 laddove, coerentemente con gli insegnamenti della Corte di Giustizia della Unione Europea, che ha rammentato che «l’esclusione automatica – da considerare comunque un’eccezione rispetto alla regola che impone la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospette – non può essere prevista come un obbligo (come sembra fare il correttivo seppure limitatamente agli appalti di lavori di importo fino a un milione di euro), ma deve restare una facoltà lasciata alla stazione appaltante»”.
Viceversa la sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 18 aprile 2020 n. 240 afferma che:
“Pur se queste ultime modifiche deporrebbero per l’introduzione di un vero e proprio obbligo a carico della stazione appaltante a fronte di quella che prima era una mera facoltà, il Collegio non ritiene tuttavia corretta una tale interpretazione.
Occorre al riguardo ricordare come la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha rilevato la contrarietà alle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché al principio generale di non discriminazione di una “normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime” (Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06; vedasi altresì la lettera della Commissione Europea del 24.1.2019, avente ad oggetto “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” in cui viene affermata la contrarietà dell’articolo 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016, nella previgente formulazione, all’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto essa si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo ed in quanto la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016 non è ritenuta sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici).
Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cfr. altresì Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).
A seguito delle modifiche apportate all’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.
Si tratta di una valutazione complessa.
La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l’amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.
In questo contesto, ad avviso del Collegio, occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97, un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Pertanto, nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero – come nel caso di specie, considerando il luogo di esecuzione dei lavori – o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento.”.
La sentenza del TAR Piemonte, sezione II, 18 aprile 2020 n. 240, sembra voler sostenere che la stazione appaltante abbia l’obbligo di applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale, solo quando abbia la certezza dell’assenza di un interesse transfrontaliero per l’appalto, il problema è che nel momento in cui la stazione appaltante prepara gli atti di gara non può avere la certezza rispetto alla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero per l’appalto in questione, quindi per un ragionamento logico si può sostenere che l’esclusione automatica non sia veramente mai obbligatoria.
In seguito, l’art. 1 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto semplificazioni), convertito con modifiche con l. 11 settembre 2020, n. 120, ha previsto, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 dicembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedano all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Per quanto concerne gli appalti da aggiudicarsi con procedura negoziata, il “Decreto semplificazioni” ha previsto che la stazione appaltante, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, possa procedere, a sua scelta, scegliendo come criterio di aggiudicazione o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure il criterio del prezzo più basso.
Nel caso del criterio del prezzo più basso, le procedure di calcolo della soglia di anomalia restano sempre le stesse, ma è stato indicato che l’esclusione automatica possa applicarsi, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Quindi il nuovo quadro per quanto riguarda l’obbligo dell’esclusione automatica delle offerte sopra la soglia di anomalia, sino al 31 dicembre 2021, può essere così riassunto:
| n. offerte ammesse | Obbligo di calcolo soglia di anomalia | Obbligo di esclusione automatica | Riferimento normativo |
| 1-4 | NO | NO | Art. 97, comma 3-bis |
| 5-9 | SI | SI | Art. 97, commi 2-bis e 3-bis |
| 10-14 | SI | SI | Art. 97, comma 2-bis |
| Oltre 15 | SI | SI | Art. 97, comma 2 |
Appare interessante la sentenza del TAR Piemonte, sezione I, 17 novembre 2020, n. 736, che esprime la confusione normativa introdotta per ultimo dal “Decreto semplificazioni”.
La procedura in questione vedeva il relativo avviso pubblico richiamare in modo contraddittorio per il suo esperimento sia l’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e che l’art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020.
Il TAR Piemonte è stato chiamato a decidere, in base a cosa la stazione appaltante, dovesse fare una valutazione circa il numero di offerte ammesse necessarie, al fine di procedere con l’esclusione automatica delle offerte, tenendo presente che si trattava di una gara aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso, ossia se dovesse essere preso in considerazione il numero di 5 offerte secondo il “Decreto semplificazioni” oppure il numero di 10 offerte secondo il Codice previgente.
Il ricorrente sosteneva nel ricorso, che l’esclusione automatica sarebbe stata ammessa solo ove prevista nel bando e comunque mai quando le offerte sono inferiori a 10, la stessa legge di gara dava indicazione che non sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, sicché la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche. In ogni caso la normativa introdotta dal d.l. n. 76/2020, che ha esteso le ipotesi di esclusione automatica, sarebbe limitata all’emergenza sanitaria e richiederebbe una esplicita motivazione negli atti di gara ed inoltre veniva rilevato che la nuova disciplina presenterebbe profili di criticità rispetto alla normativa eurounitaria.
Il Giudice precisa che “l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.”
In questo caso di specie si è di fronte ad una gara sottosoglia alla quale sono stati invitati e hanno presentato un’offerta cinque concorrenti e la stazione appaltante ha applicato il meccanismo di esclusione automatica delle offerte il cui valore economico si è collocato al di sopra della soglia di anomalia, in applicazione della normativa prevista dal d.l. n. 76/2020 art. 1 comma 3.
La lettera di invito non chiariva esplicitamente che sarebbe stato utilizzato il meccanismo di esclusione automatica anzi riportava la clausola: “Anomalia dell’offerta. Ai sensi dell’art. 97,comma 3 bis ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. co. 2, 2bis, 2 ter del d.lgs. n. 50/2016, 3bis. Non sarà effettuato il calcolo della soglia di anomalia”. Il Giudice ha ritenuto che tale lettera di invito non potesse essere ritenuta elemento significativo, né nel giudizio né nei confronti dei destinatari della lettera di invito, per individuare la corretta disciplina di gara.
Ma il bando di gara ha seguito la disciplina del d.l. n. 76, la disciplina ordinaria cui la parte ricorrente si appella (art. 36 comma 2 lett. b d.lgs. n. 50/2016) avrebbe in effetti previsto, per contratti di importo, quale quello per cui è causa, il semplice affidamento diretto, previa consultazione di cinque operatori invece la stazione appaltante ha espletato una procedura negoziata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso, come in effetti permesso, per gare dell’importo di quella per cui è causa, e previo invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione, proprio dal d.l. n. 76/2020, in deroga alla disciplina dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.
L’effettiva presentazione di cinque offerte in gara ha poi presentato le condizioni per l’applicazione dell’esclusione automatica, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020.
Alla stazione appaltante si può imputare l’errore di avere denominato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”, posto che palesemente il comma 2 lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 si pone in complessiva “deroga all’art. 36 co. 2” (ivi inclusa la lett. b) (come esplicitato appunto dal comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020) e non certo “ai sensi” dello stesso; d’altro canto era pur evidente, in modo palese, che la gara non potesse essere “ai sensi” dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto.
Assunto quindi che la procedura non poteva che essere una procedura negoziata in deroga ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, occorre ulteriormente chiedersi se il fatto che l’esclusione automatica, non fosse esplicitamente richiamata dalla lettera di invito, possa causare l’inapplicazione della stessa.
Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.
D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare, l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.
Questa sentenza, quindi, indica che, anche se negli atti di gara vi è il richiamo sia agli articoli del d.l. 76/2020, che agli articoli del Codice abrogati temporaneamente fino al 31 dicembre 2021 dal d.l. 76/2020, la stazione appaltante deve procedere all’applicazione del d.l. 76/2020 e nel caso di specie all’esclusione automatica delle offerte anomale che superano la soglia di anomalia.
Il TAR Piemonte, sezione II, 18 aprile 2020 n. 240, facendo leva sulla procedura di infrazione n. 2018/2273 azionata dalla Commissione Europea, con pronuncia 240/2020 sostenne che “anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97 (post sblocca cantieri n.d.r.), un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale“.
Il Giudice aveva sentenziato che l’art. 97 del Codice, come rivisto dal d.l. 76/2020, prevedeva l’esclusione automatica esclusivamente quando un appalto non presentasse carattere transfrontaliero.
Ma il “Decreto Semplificazioni superando questa posizione ha inserito, sic et simpliciter, che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica“.
Inaspettatamente con la sentenza del TAR Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113 si rimette nella disponibilità delle stazioni appaltanti la discrezionale scelta se operare o meno l’esclusione automatica, infatti tale sentenza, andando in contrasto con la pronuncia di poco precedente del TAR Piemonte, ritiene che in presenza di una lex specialis, che nulla dispone in merito all’automatica esclusione, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare.
Il Collegio pur ammettendo che il recente d.l. n.76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, ha previsto che: “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del D. lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, prende atto che tale automatismo non fosse stato previsto dalla lettera d’invito della procedura di gara.
Questo pone la questione se possa essere preteso che l’operatore economico partecipante alla gara abbia un grado di conoscenza della normativa di riferimento, senza che ci sia la necessità di richiamarla negli atti di gara. La Corte di Giustizia, con sentenza del 2 giugno 2016, C-27/15, su altra questione, ha però enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Inoltre si deve pensare che per gli operatori economici di altri Stati membri sarebbe difficile partecipare ad una procedura di gara, non avendo un sufficiente grado di conoscenza della nostra normativa, ponendoli quindi in una condizione sfavorevole rispetto agli operatori economici italiani.
Il Collegio , tenuto conto che la lex specialis non riportava nulla in merito all’automatismo di esclusione degli operatori economici, ha ritenuto che disporlo in via diretta e immediata avrebbe significato porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario.
Per tutte le ragioni sopra esposte il Collegio ha ritenuto che la decisione dell’Amministrazione, di disporre l’annullamento in autotutela del proprio precedente provvedimento di esclusione automatica dalla gara delle imprese le cui offerte erano risultate anomale, possa dirsi legittima.
La sentenza del TAR Lazio, Roma, sezione I, 19 febbraio 2021, n. 2104 statuisce di nuovo l’obbligatorietà dell’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte che superano la soglia di anomalia.
In questo caso di specie la lettera d’invito prevedeva l’operatività dell’esclusione automatica, nel caso in cui il numero delle offerte fosse stato pari o superiore a dieci.
In sede di gara, tuttavia, nonostante il mancato recepimento da parte della lex specialis, si dava applicazione all’art. 1, co. 3, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (conv. con modif. dalla l. 11 settembre 2020, n. 120), con cui è stata dimezzata la soglia di operatività di detta procedura ossia a “cinque offerte ammesse”.
L’operatore economico escluso presentava ricorso, sollevando l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, che non aveva seguito quanto prescritto dalla lex specialis.
Il TAR Lazio, Roma ha respinto il ricorso, precisando che nelle procedure, come quella in questione, il meccanismo di esclusione automatica opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. 76/2020;
Anche il TAR Calabria, Catanzaro, sezione I, 2 marzo 2021, n.449 stabilisce che la previsione del “Decreto semplificazioni” sul meccanismo di esclusione automatica, in caso di applicazione del criterio del prezzo più basso, è comunque efficace “in ragione del rango legislativo di cui è dotata” e allineandosi a quanto statuito dal TAR Piemonte e dal TAR Lazio, conferma l’operatività della esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure negoziate sotto soglia, con il criterio del prezzo più basso, ancorché la lex specialis non preveda, al suo interno, una tale conseguenza.
Questa sentenza afferma che l’art. 1 del d.l. 76/2020, “non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia”.
La ricorrente si duole che la sua offerta, risultata anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97, comma 2-bis d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia stata esclusa automaticamente (non si comprenderebbe bene se già quale conseguenza del c.d. “taglio delle ali” o successivamente perché il ribasso offerto sia risultato maggiore della soglia di anomalia), senza consentire la presentazione di giustificazione, come previsto sia dal citato art. 97, al comma 5, sia dalla lettera di invito e dal disciplinare di gara.
Il TAR Calabria, Catanzaro, sezione I, afferma che non è convincente la posizione assunta dal TAR Puglia, secondo cui l’articolo 1, comma 3, “Decreto Semplificazioni” non può essere applicato se non espressamente richiamato dalla lex specialis “in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento (…) richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati sul fatto che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti”.
Tale affermazione, conclude il TAR Calabria, Catanzaro, sezione I, non merita condivisione, atteso che “l’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia”.
In conclusione:
- fino al 31 dicembre 2021 sarà vigente l’art. 1 comma 3 del d.l. 76/2020 per cui nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara, delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, d.lgs. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b) del d.l. 76/2020;
- dal 1 gennaio 2022 riprenderà la vigenza dell’art. 97 comma 8 del d.lgs 50/2016 per cui per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara, delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.
Dal 1 gennaio 2022, le stazioni appaltanti avranno nuovamente il problema di stabilire a monte il carattere transfrontaliero degli appalti, in fase di redazione degli atti di gara ed inoltre si troveranno di nuovo a districarsi nel capire se l’esclusione automatica, sia un obbligo od una facoltà della stazione appaltante, visto le sentenze discordanti così come i pareri del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sopra richiamati.
