1.1. L’art. 6 della Legge 24.12.1993 n.537 ss.mm.

1.1.1. Il fondamento dell'istituto

    A tenore dell'art.6 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 (finanziaria 1994), come sostituito dall'art.44, comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n.724, (finanziaria 1995) "è vietato il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione".

    La norma è stata introdotta allo scopo di porre fine alla inveterata prassi dei rinnovi taciti dei contratti della P.A. oppure dei rinnovi espressi ma comunque automatici, e dunque svincolati da qualsiasi accertamento di reali ragioni di convenienza economica. Essa risulta pertanto indirizzata al contenimento della spesa pubblica e si connota per una peculiare valenza sotto il profilo erariale, in relazione al noto principio di economicità dell’azione amministrativa.

    Da un lato viene sancita, con norma imperativa, la nullità dei rinnovi taciti; dall'altro, gli elementi della convenienza economica e del pubblico interesse alla continuazione del rapporto contrattuale, conseguibili attraverso il rinnovo espresso, vengono ritenuti valori meritevoli di apprezzamento da parte dell’ordinamento nazionale ed idonei a comprimere eccezionalmente la regola del confronto concorrenziale nel mercato e della gara ad evidenza pubblica.

    In dottrina si è rilevato come "una simile finalità, collegata alle previsioni della legge finanziaria per l’anno 95 risponda ad esigenze di contabilità concrete ed attuali. La scelta del legislatore trova, infatti, palese supporto sia nelle ragioni di utilità sociale sottese alle economie realizzate nella spesa pubblica sia in criteri di economicità dell’azione amministrativa impliciti nel principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione." (cfr. G. Terracciano, Il rinnovo dei contratti di forniture e servizi: l’attuale applicabilità dell’art.44 della L. n. 724 del 1994, in Nuova Rassegna, 4/2003).

    E, ancora, si osserva come la disciplina sul rinnovo dei contratti della P.A. ponga in evidenza "una insopprimibile necessità delle amministrazioni pubbliche, quali stazioni appaltanti, di fare particolare attenzione all'accertamento della convenienza economica della propria attività contrattuale, pur nel rispetto della concorrenzialità e della trasparenza, nel pubblico interesse: l’istituto del rinnovo, alle condizioni volute dalle norme citate, rappresenta una opportunità in tal senso delle Amministrazioni, giacché consente a condizioni economiche vantaggiose la prosecuzione di un rapporto contrattuale con un fornitore o un prestatore di servizi che ha già dato prova di buona e corretta esecuzione dell’oggetto contrattuale, senza l’aggravio, di tempo e di risorse economiche, connesse ad una procedura di gara" (ibidem).

    Nello stesso senso, in giurisprudenza, si è affermato che la norma in parola "introduce misure di razionalizzazione e ponderazione della spesa pubblica in modo da porre freno alla reiterata e costante prassi di dispendio delle risorse e articolare un'attività amministrativa di verifica oculata (quanto ai costi) dei servizi pubblici in affidamento" (Tar Puglia, sez. II, sent. 21.12.1995, n.1217).

1.1.2. Il divieto di rinnovo tacito

    Come riferito, l'art.6 della L.537/1993 stabilisce: "è vietato il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli".

    In ordine al divieto di rinnovo tacito, il Consiglio di Stato ha precisato che tale divieto non è stato introdotto per la prima volta dall'art. 44 L.724/1994, "ma era già previsto dalla disposizione di cui all'art. 6 della l. n.537/1993 che altrettanto disponeva espressamente il "divieto del rinnovo tacito dei contratti con le P.A. per la fornitura di beni e di servizi" (C.d.S. sez. V - Sentenza 2 ottobre 2002 n. 5116).

    La sanzione della nullità colpisce sia la clausola di rinnovo tacito (la quale si dovrà considerare come non apposta, secondo il meccanismo della nullità parziale) sia il contratto tacitamente rinnovato in applicazione della predetta clausola, in quanto violativo di norma imperativa, con la conseguenza che rispetto al contratto tacitamente rinnovato, la nullità potrà essere rilevata d'ufficio dal giudice e altresì da chiunque vi abbia interesse (verosimilmente, le imprese aspiranti alla gara ad evidenza pubblica) a norma dell'art.1422 c.c.

    Come attentamente osservato "il principio del divieto del rinnovo tacito costituisce una norma imperativa che, per le specifiche esigenze di interesse pubblico di carattere superindividuale, detta confini inderogabili all'autonomia di definire pattuizioni e vi pone a presidio la sanzione della nullità." (Del Castillo, Galtieri, Realfonzo, Appalti di servizi, Milano, 1998, p.450).

    Il fondamento del divieto del rinnovo tacito, si ricollega ad una molteplicità di esigenze: da un lato la norma tende anzitutto conferire effettività al principio generale della concorrenza e della gara formale ad evidenza pubblica, quale canone fondamentale dell'attività contrattuale della P.A., contribuendo in tal modo alla dinamicità e alla trasparenza del mercato; dall'altro, si consente all'amministrazione di assumere obbligazioni di pagamento di somme di denaro unicamente con l'adozione di un provvedimento formale di impegno, previo il positivo riscontro delle relative disponibilità (così Del Castillo, cit., 451).

1.1.3. Rinnovo e proroga

    Secondo i principi generali del diritto civile per "rinnovo" del contratto si intende la formalizzazione di un nuovo rapporto tra le parti in sostituzione di quelle precedentemente in essere, e da questo eventualmente anche in parte diverso nel contenuto; con la "proroga" invece le parti si limitano a modificare la durata del rapporto mantenendo fermi tutti i patti e le condizioni.

    Con riferimento all'ipotesi di rinnovo degli appalti pubblici di fornitura di beni e servizi, la giurisprudenza ha tuttavia ritenuto che tale rinnovo - che non può mai essere tacito - va inteso, come "mera proroga dell'originaria durata negoziale per un ulteriore periodo di tempo, fermi restando gli altri patti e clausole contrattuali" (C. Stato, sez. III, parere 4.3.1997 n. 269; conf. sez. V, sentenza 19.2.2003 n.921).

    Dunque, la proroga del contratto per periodi anche considerevoli, che spesso viene giustificata da esigenze di opportunità e di continuità del servizio per un ulteriore periodo contrattuale, è in realtà un vero e proprio rinnovo del contratto, il quale è legittimo solo se conforme alla fattispecie legale di cui all'art.6 L.537/1993.

    Tuttavia si ritiene ammessa, in caso di assoluta inderogabilità della continuità del servizio, la possibilità di un provvedimento esplicito di breve proroga del contratto in scadenza, finalizzato all'esperimento della gara o al perfezionamento della procedura di valutazione circa la convenienza del rinnovo vero e proprio.

    Nella contrattualistica pubblica, si distingue allora tra:

a) "rinnovo", con il quale si intende una prosecuzione del rapporto contrattuale, a seguito di attenta valutazione di convenienza ed opportunità, a condizione che l'oggetto e le clausole contrattuali rimangano invariate (salvo il prezzo che può essere migliorato a favore dell'amministrazione); in tal modo, il rapporto giuridico iniziale non subisce soluzione di continuità, in base a un nuovo atto contrattuale;

b) "proroga" (o proroga tecnica), con la quale si intende una mera continuazione della durata contrattuale per un breve periodo, agli stessi patti e condizioni, e, generalmente, nella misura strettamente necessaria per garantire la continuità del servizio nelle more dell'espletamento di una nuova gara d'appalto (o dell'istruttoria finalizzata al rinnovo vero e proprio).

    Non può dunque ritenersi ammessa una proroga del contratto eccedente il predetto limite, posto che essa si risolverebbe in un vero e proprio rinnovo e dunque nella continuazione del rapporto contrattuale in violazione dei limiti previsti dall’art.6 L.537/1993, e dunque in assenza dei presupposti di convenienza e pubblico interesse, che, essi soli, fondano la deroga al principio della gara ad evidenza pubblica.

    Nella fattispecie, si ricorda, il contratto di durata quinquennale, con possibilità di proroga per un ulteriore quadriennio, e di fatto proseguito per complessivi nove anni, è stato rinnovato per un ulteriore decennio. Risulta violato altro principio generale in materia di contratti della P.A.: a tenore dell'art.12, c.2, R.D. 2440/1923 i contratti passivi delle pp.aa. non possono avere durata superiore a nove anni (infra par. 2.5). Il limite del novennio è stato ritenuto dallo stesso Consiglio di Stato (parere Comm. Spec. n. 2187 del 27.2.97) applicabile anche all'ipotesi del rinnovo: dunque, la durata complessiva del rapporto contrattuale (durata del contratto iniziale più durata del rinnovo) non può eccedere i nove anni.

1.1.4. L'ambito applicativo della norma

    In ordine al profilo dell’ambito oggettivo di applicazione della norma, va subito rilevato che essa non si applica agli appalti di lavori: sono pertanto esclusi, tra gli altri, gli appalti di durata relativi alla manutenzione ordinaria degli immobili patrimoniali dell'ente (spesso compresi nella formula dei contratti di global service). Diversamente opinando, è agevole osservare come l'affidamento dei lavori pubblici compresi in tale contratto complesso, verrebbero in tal modo affidati a trattativa privata diretta in assenza dei presupposti di cui all'art.24 L.109/1994 e dell'art.78 DPR 554/1999 (fatta salva l'ipotesi del tutto teorica di lavori di importo inferiore a 100.000 Euro, per i quali potrebbe ritenersi legittimo anche l'affidamento diretto).

    Sotto il profilo dell’ambito soggettivo di applicazione, il comma 1 dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n.537, così come modificato dell’art.44 della legge 724/94, prescrive che : "le disposizioni del presente articolo si applicano alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni". La norma richiamata dal primo comma, oggi trasfusa nel T.U. 165/2000 prevede che "per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale".

1.1.5. Il rapporto tra disciplina legale e disciplina contrattuale: la possibilità di rinnovare il contratto in assenza di espressa
          clausola.

    In ordine all'ambito applicativo della norma, si trova affermato in giurisprudenza che "l'art. 6, 1º comma, l. 24 dicembre 1993 n. 537, che prevede la possibilità di rinnovo dei contratti pubblici per la fornitura di beni e servizi, è applicabile a tutti i contratti, e non solo a quelli per i quali sia stata prevista la possibilità del rinnovo tacito, attesa la finalità di assicurare una prosecuzione delle forniture in essere con risparmio certo e determinato per le pp.aa. (T.a.r. Puglia, sez. II, 15-02-1999, n. 87).

    In ordine al rapporto tra disciplina legale e disciplina contrattuale del rinnovo, si registra un contrasto in giurisprudenza.

    Da un lato si è perspicuamente affermato come "L’autonoma ed innovativa disciplina in materia di rinnovo espresso, contenuta nell’articolo in esame, supera ogni preesistente previsione contrattuale precedentemente introdotta tra le parti, inserendosi in via automatica, a’ sensi dell’art. 1339 cod. civ., nei rapporti in corso, con la conseguenza che, anche ove un preesistente contratto contemplasse un’ipotesi di rinnovo, a tale risultato non si potrebbe pervenire secondo la disciplina di fonte contrattuale, ma soltanto in diretta conseguenza dello ius superveniens costituito dall’art. 44 della L. 724 del 1994".

    "Concludendo, quindi, la norma legale sul rinnovo, contenuta nell’articolo testè citato, opera quale integrazione della disciplina di fonte contrattuale posta precedentemente in essere tra le parti sia nel caso in cui quest’ultima contempli un rinnovo tacito del vincolo contrattuale, sia nel caso in cui si contempli un rinnovo espresso del vincolo medesimo, sia nell’ulteriore caso in cui nulla si contempli al riguardo: soluzione ermeneutica, questa, confortata – tra l’altro – anche dalla circostanza che, in via immediatamente letterale, non si rinvengono preclusioni di sorta in ordine alla piena precettività della regola iuris che consente, comunque, la rinnovazione dei vincoli contrattuali in essere, senza eccezioni di sorta; né va ulteriormente sottaciuto che risulterebbe in ogni caso irragionevole escludere l’effetto integrativo della legge nei riguardi dei contratti ab origine privi della clausola di rinnovo espresso quando si ammette, addirittura, l’effetto sostanzialmente "correttivo" della fonte legale per la clausola – tou court illegittima, per quanto detto innanzi – di rinnovo tacito del vincolo."

    Più restrittivo, invece, altro orientamento per il quale "E' illegittimo il rinnovo di un contratto, invocando l'articolo 44 della legge n. 724 del 1994, se tale possibilità non sia stata prevista in origine negli atti di gara. In assenza di un legittima clausola di rinnovo (in ogni caso espresso) del contratto, l'affidamento successivo dello stesso servizio per il periodo successivo alla scadenza contrattuale è soggetto alle procedure ad evidenza pubblica ed ai limiti che circondano l'espletamento delle procedure negoziate." (T.A.R. Lombardia, sezione Brescia, 5 agosto 2003, n. 1185).

    Attesa pertanto l'incertezza della giurisprudenza in materia, appare preferibile prevedere sempre la facoltà di rinnovo negli atti di gara e nel contratto, facoltà il cui esercizio rimane peraltro rimesso sempre alla valutazione discrezionale dell'amministrazione.

    Invero, anche in presenza delle eventuali condizioni di convenienza e di pubblico interesse, una previsione circa la rinnovabilità espressa del contratto non obbliga mai l'amministrazione a procedere comunque al rinnovo, né correlativamente può far sorgere nel contraente un'aspettativa protetta al rinnovo stesso, il quale, come ripetuto, si configura sempre quale modalità eccezionale di acquisizione del bene o del servizio in deroga al principio della gara ad evidenza pubblica, che rappresenta invece la modalità ordinaria e preferibile per l'ordinamento.

    "E' legittimo il diniego di rinnovo di appalto di servizio pur previsto dall'art. 44 della legge 724/94. Infatti a fronte di un'offerta migliorativa l'amministrazione non ha alcun obbligo di rinnovazione del contratto, disponendo al contrario di un ampio potere di valutazione discrezionale in ordine alla sussistenza di concrete ragioni di convenienza e di pubblico interesse, che nel caso in esame non ha ravvisato" (Tar Calabria - Reggio Calabria - 22 marzo 2001, n. 235)

    Va altresì rilevato come il rinnovo costituisca una facoltà anche per il contraente. Invero, quest’ultimo non ha l'obbligo di accettare la proposta di rinnovo alle condizioni proposte dall'amministrazione (mentre può essere assoggettato al c.d. obbligo del quinto, se previsto nel contratto).

1.1.6. Rinnovo e trattativa privata: il carattere eccezionale del rinnovo

    L’istituto del rinnovo, sostanziandosi in un riaffidamento al medesimo contraente, viene inquadrato nella più ampia cornice della trattativa privata e, in particolare, della trattativa diretta.

    In tal senso appare orientata autorevole dottrina: "Attiene alla trattativa privata il problema degli effetti della norma sull’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724" (cfr. U. Montella, Gli appalti di forniture e di servizi alla luce dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, in www.giust.it, n.5/2003). "Inerisce sempre a figura di trattativa privata la possibilità del rinnovo dei contratti in essere, prevista dall’art. 6, comma 2, della L.24 dicembre 1993, n. 537 (così come modificato dall’art. 44 della L.23 dicembre 1994, n. 724)" (L. Bellagamba, L’art.24 della Finanziaria 2003, Rimini, 2003).

    Nello stesso senso, anche se da diversa angolazione, il rinnovo viene inquadrato quale "norma derogatoria alla disciplina dei ricorsi alla trattativa privata", nel senso, ovviamente, che si aggiunge alle ipotesi eccezionali previste dall'art.41 R.D. 827/1924 (Del Castillo, cit., 451).

    Invero, la stessa disciplina di derivazione comunitaria annovera il rinnovo di cui all’art.7, c.2, lett.f) dlgs.157/1995 tra le fattispecie di trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara.

    In giurisprudenza: "il rinnovo del contratto … comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell´autonomia negoziale" (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29.3.2002 n. 1767, sez.. V, 31.12.2003 n.9302); "Le procedure negoziate dirette, volte al rinnovo di un contratto in essere…." (T.A.R. Lombardia Brescia 25/8/2003 n. 1185); "La determinazione di procedere ad una trattativa privata (tale è la procedura di rinnovo automatico o tacito) è illegittima se è adottata al di fuori dei casi consentiti dalla legge …." (Tar Puglia-Lecce, sez. II, sentenza n 8416 del 18.12.2002).

    Sotto tale profilo, costituendo una deroga al principio generale della gara ad evidenza pubblica, il rinnovo si connota per il carattere della eccezionalità, potendo ad esso farsi ricorso solo previa congrua motivazione e nell’ipotesi di simultanea sussistenza dei presupposti previsti dalla fattispecie legale, e, in particolare dopo aver positivamente accertato la ricorrenza del "pubblico interesse" e della "convenienza".

    Come già riferito, infatti, solo l'effettivo risparmio di spesa, oltre all’opportunità di proseguire il rapporto contrattuale in essere, conseguibile attraverso lo strumento del rinnovo possono giustificare la compressione della regola generale del ricorso al mercato mediante stimolo della concorrenza attraverso l’espletamento di una gara formale ad evidenza pubblica.

    In tal senso, la dottrina ha rilevato come "l'ipotesi del rinnovo contrattuale previsto dall'articolo 44, deve certamente considerarsi uno strumento eccezionale, limitatamente derogatorio della disciplina procedurale sulla scelta del contraente, e quindi andrà sempre valutata la ricorrenza di evidenti motivi d'opportunità, atti a meglio qualificare "le ragioni di convenienza e di pubblico interesse" richiesti in via astratta dalla norma" (cfr. G. Terracciano, cit.).

    In giurisprudenza, si è parimenti rilevato come "Le procedure negoziate dirette, volte al rinnovo di un contratto in essere o all'affidamento ad un nuovo soggetto, sono in ogni caso viste con sfavore dall'attuale ordinamento fondato sul principio della concorrenza e dell'evidenza pubblica per l'affidamento di servizi, lavori e forniture, per cui il ricorso alle stesse deve essere assistito da specifica e puntuale motivazione non solo in ordine ai relativi presupposti ma anche con riferimento alle concrete ragioni di convenienza e di pubblico interesse" (T.A.R. Lombardia - Brescia 25/8/2003 n. 1185).

    Anche per il rinnovo valgono pertanto le stesse puntualizzazioni giusprudenziali fornite in ordine alla c.d. tutela ab externo delle imprese aspiranti al confronto concorrenziale ad evidenza pubblica (cfr. A. Massari, Sistemi alternativi all'appalto ad evidenza pubblica, Rimini, 2003, 74 ss.).

    Proprio con riguardo al rinnovo si è infatti affermato che "La scelta dell'amministrazione di rinnovare il contratto relativo ad un appalto di servizi ai sensi dell'art. 6 della Legge n. 537 del 1993 nel testo sostituito dall'art. 44 della Legge 724 del 1994, può essere impugnata da un soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso, per l'evidente ragione che l'eventuale illegittimità del provvedimento, ove accertata dal giudice, aprirebbe la via ad una procedura concorsuale che potrebbe risolversi con l'acquisizione del servizio" (Consiglio di Stato, sez.V, 17/4/2003 n. 2079; TAR Lombardia, Brescia, ult.cit). Nello stesso identico senso "la scelta dell'amministrazione di rinnovare il contratto a’ sensi dell’art. 6 della L. 537 del 1993 così come modificato dall’art. 44 della L. 724 del 1994 sia comunque impugnabile da parte di qualsiasi soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso e che, quindi, potendo aspirare all’esecuzione della prestazione in esso dedotta, è titolare di un’aspettativa giuridicamente fondata al legittimo esercizio della scelta di cui trattasi (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2002 n. 726).

1.1.7. Rinnovo ed estensione contrattuale.

    Fattispecie affatto diversa dal rinnovo è la facoltà di avvalersi dell’estensione eventualmente prevista nel contratto, nel limite del c.d. "quinto d'obbligo" (art.1660 c.c.).

    E', invero, usuale rinvenire nei contratti di fornitura di beni e negli appalti di servizi, la previsione della facoltà per l'amministrazione di chiedere al contraente, nel corso dell’esecuzione del contratto, l’aumento o la diminuzione della fornitura o del servizio fino alla concorrenza del quinto del prezzo di appalto. In tal caso, si prevede che l’Appaltatore è tenuto ad assoggettarsi alle modificazioni richieste, alle stesse condizioni del contratto, e non ha diritto alla risoluzione del contratto.

    In questa fattispecie, appare evidente come l'estensione si collochi all'interno del contratto principale, e l'amministrazione può acquisire ulteriori beni o servizi, sino alla concorrenza del quinto del prezzo d'appalto, senza dover affidare una nuova fornitura o servizio, ma avvalendosi di una facoltà prevista contrattualmente. In altri termini, per l'esercizio di tale facoltà di estensione del contratto principale, non devono sussistere i presupposti del rinnovo, né quelli della procedura negoziata senza bando, non realizzandosi una "nuova" fornitura o un nuovo servizio, bensì la semplice estensione quantitativa delle prestazioni originariamente dedotte nello stesso contratto, in forza di una espressa pattuizione concordata tra le parti e ammessa dalla legge.

1.1.8. I presupposti per la rinnovabilità del contratto ai sensi dell'art.6 L.537/1993: rinvio

    I presupposti per l’esercizio della facoltà di rinnovo previsti espressamente dalla fattispecie legale di cui all’art.6 L.537/1993 (amplius par.2) sono, dunque:

Ulteriori presupposti, non espressamente indicati dalla norma, ma sottesi comunque alla natura dell’istituto e ricavabili dalla sua collocazione sistematica nell’ordinamento, sono:

                    4) l’invarianza dell’oggetto del contratto, sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo (salva, ovviamente,
                    la possibilità di miglioramento delle condizioni economiche);

                    5) la necessità idonea motivazione, sia in relazione al carattere di eccezionalità, sia al fine di evidenziare la
                    ricorrenza dei presupposti del pubblico interesse e, soprattutto, della convenienza;

                    6) il rispetto dei limiti di durata massima novennale (art.12 R.D. 2440/1923) del rapporto contrattuale
                    oggetto di rinnovo;

                    7) infine, ovviamente, la volontà del contraente di accettare la proposta di rinnovo formulata dall’ente al
                    fine di perfezionare la fattispecie sotto il profilo negoziale.

    Infine, lo strumento del rinnovo ai sensi dell'art.6 L.537/1993 non può costituire lo strumento per eludere la discplina sugli appalti di servizi e forniture di rilievo comunitario. Sul delicato rapporto tra norma nazionale e norma comunitaria si rinvia al par. 1.3.1.1).

1.2. L’abrogato art.27, c.6, della L.23.12.1999 n.488.

    La legge finanziaria del 2000 (L. 23.12.1999 n. 488) aveva stabilito all’art.27, c.6, che  "i contratti per acquisti e forniture di beni e sevizi delle amministrazioni statali stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, possono essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto".

    Nello stesso senso, altra recente deliberazione della Corte dei Conti - sezione regionale per la Calabria - deliberazione n. 10 del 15.5.2003: "Il Collegio è dell'avviso che tra la norma di cui all'art. 6 della legge n. 537/1993 e l'art.27, c.6, L.488/1999 si sia creato un rapporto di genus ad speciem, ossia che la disciplina prevista dall'art. 6 della legge n.537/1993 abbia senz'altro carattere generale rispetto a quella recata dalla disposizione contenuta nell'art. 27, comma 6, della legge n. 488/1999, sì da potersi affermare che per il triennio 2000/2002 la materia dei rinnovi contrattuali per le amministrazioni statali è stata disciplinata esclusivamente da detto ultimo testo normativo, non essendo configurabile alcun tipo di commistione con la disciplina generale precedentemente menzionata. Conseguentemente, trattandosi di contratti in scadenza il 31 dicembre 2002 (dunque nel triennio 2000/2002), la rinnovazione avrebbe potuto avere luogo solo in applicazione di quanto previsto dall'art. 27, comma 6, della legge 488/1999, e cioè per una sola volta e per non più di un biennio, previa riduzione del 3% sul prezzo originariamente pattuito ed a condizione che il rinnovando contratto fosse stato sottoscritto mediante esperimento di gara".

La recente abrogazione della norma in commento ad opera della L.24.12.2003 n.350 (finanziaria 2004) rappresenta l'ulteriore conferma che la disciplina generale sul rinnovo rimane quella di cui all'art.6 L.537/1993, norma tuttora pienamente vigente.

1.3. Il rinnovo nella disciplina comunitaria.

    Le fonti normative che disciplinano fattispecie riconducibili, nella sostanza, al rinnovo dei contratti afferenti gli appalti di servizi e le pubbliche forniture di importo pari o superiore la soglia del controvalore in Euro di 200.000 D.s.p. si rinvengono, per i servizi, nell'art.7, c.2, lett. f) dlgs. 157/1995 ss.mm., e, per le forniture, nell'art.9, c.4, lett.e) dlgs. 358/1992 ss.mm.

    Ai sensi dell'art.7, c.2, lett. f) del dlgs. 157/1995 si prevede la possibilità di affidare mediante procedura negoziata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara "nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto".

    Presupposti per l'esercizio della facoltà di rinnovo sono pertanto, cumulativamente:

1. l'affidamento dell'appalto originario mediante procedure aperte o ristrette;
2. la conformità dei servizi oggetto del rinnovo ad un progetto di base, sul quale è stato affidato l'appalto inziale;
3. l'indicazione, nel bando dell'appalto iniziale, della possibilità per l'amministrazione di affidare tali nuovi servizi ai sensi della norma in parola;
4. il rispetto del termine temporale dei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale: la decisione di esercitare la facoltà di rinnovo deve avvenire entro il predetto triennio, così come la stessa durata contrattuale del rinnovo non può dunque eccedere i tre anni. Pertanto, qualora l'esercizio della facoltà di rinnovo avvenga a ridosso della conclusione dell'appalto iniziale, la durata del rinnovo potrà essere pari ad un triennio; nell'ipotesi invece (più teorica che pratica) in cui l'opzione avvenga, ad esempio, decorso un anno dalla conclusione dell'appalto principale, il rinnovo non potrà eccedere i due anni residui.

    Va sottolineato che la previsione della facoltà di rinnovo nel bando dell'appalto iniziale comporta, come prevede la norma, che il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto (per es.: se l’appalto iniziale ha valore pari a € 150.000 e l’importo del rinnovo indicato nel bando ha valore pari a € 150.000, il valore globale dell’appalto – ai fini dell’applicazione integrale della disciplina comunitaria – è di € 300.000, con la conseguenza che l’appalto iniziale, pur se di per sé solo non assoggettabile alle disposizioni comunitarie, vi si assoggetta in virtù del valore globale).

    In ordine alle forniture, l'art. 9, c.4, lett. e) del dlgs. 358/1992 ss.mm. prevede una ipotesi simile di affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara "per le forniture complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o impianti d'uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora la sostituzione del fornitore obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiale di tecnica differente, l'impiego o la manutenzione del quale comporti incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; in tali casi la durata dei contratti e dei contratti rinnovabili non può, di regola, superare i tre anni".

    Presupposti di tale fattispecie sono, cumulativamente:

1. deve trattarsi di forniture destinate: a) al rinnovo parziale di forniture o impianti d'uso corrente; b) ovvero all'ampliamento di forniture o impianti esistenti;
2. la sostituzione del fornitore obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiale di tecnica differente, l'impiego o la manutenzione del quale comporti: a) incompatibilità; b) ovvero, difficoltà tecniche sproporzionate;
3. la durata dei contratti e dei contratti rinnovabili non può, di regola, superare i tre anni.

    Come attentamente rilevato dalla dottrina (cfr. L. Bellagamba, L'art.24 della finanziaria 2003, Rimini, 2003) al rinnovo delle forniture comunitarie non appare applicabile l’art. 6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, atteso che nel rinnovo comunitario di una fornitura non emergono ragioni economiche, ma soltanto di necessità tecnica.

    Può richiamarsi l’esempio degli arredi dell’ente, laddove, in relazione all’ampliamento della sede dell’amministrazione si renda necessario provvedere all’arredamento dei nuovi locali; in tale ipotesi, sussistendo comprensibili ed apprezzabili esigenze di assicurare una continuità ed una uniformità estetico-funzionale può rivelarsi opportuno applicare la surrichiamata fattispecie, per la quale paiono sussistere tutti i presupposti in essa richiamati: a) la fornitura dei nuovi arredi è complementare a quella principale e costituisce l’ampliamento di forniture già esistenti; b) il mutamento di fornitore obbliga l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiale di tecnica differente, l'impiego o la manutenzione del quale comporta incompatibilità, sotto il profilo estetico e funzionale con quello già impiegato per la fornitura principale.

    Le norme di derivazione comunitaria appena richiamate sono quelle che contemplano direttamente fattispecie normative assimilabili al rinnovo. In realtà, la possibilità di continuare il rapporto contrattuale con l'originario contraente, mediante nuovo affidamento, può trovare ulteriore fondamento, sussistendo i rispettivi presupposti, nelle ipotesi previste per gli affidamenti a trattativa privata senza preventiva pubblicazione di un bando di gara, già esaminate nel Cap. II, par.5, e in particolare nell'ipotesi di unicità del prestatore o del fornitore per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi. Unicità da motivare adeguatamente e a seguito di apposita indagine di mercato circa l'assenza di altri concorrenti idonei a fornire il servizio o il bene richiesto.

1.3.1. Il rapporto tra la disciplina nazionale e quella comunitaria e il coordinamento tra le norme sul rinnovo sotto soglia e sopra
          soglia: spunti per una tesi "intermedia".

    Questione di non poco momento, ma allo stesso tempo assai controversa e dai contorni tuttora incerti, è quella relativa al rapporto esistente tra la norma nazionale che legittima il rinnovo dei contratti in relazione al solo accertamento del pubblico interesse e della convenienza, e la norma comunitaria che prevede, come già visto, fattispecie riconducibili al rinnovo al verificarsi di più vincolanti e puntuali presupposti.

    In tale contesto va preliminarmente svolta una considerazione di carattere generale sull'attuale ambito di estensione del rinnovo ai sensi della norma nazionale di cui all'art.6 L.537/1993. Al riguardo, alla luce della più recente giurisprudenza, possono individuarsi orientamenti diversi riconducibili a tre posizioni.

    La prima è quella che ammette la possibilità di rinnovo ex art.6 L.537/1993 ss.mm. sia sotto che sopra soglia, sul rilievo per cui la lettera della norma non limita l'applicabilità della facoltà nel solo ambito infracomunitario.

    La seconda è quella che, al contrario, nega del tutto la compatibilità dell'istituto del rinnovo, come disciplinato dalla disposizione nazionale, con l'ordinamento comunitario - che come è noto vede con estremo sfavore tutte le ipotesi di trattativa privata diretta - con conseguente disapplicabilità della norma da parte del giudice nazionale. La sentenza del Consigli di Stato, sez. V, n.921/2003 ha considerato abrogato l'istituto ritenendo che l'ultima possibilità concessa alle pp.aa. di rinnovare i contratti fosse quella prevista dall'art.27, c.6, L.448/1999, che consentiva la rinnovabilità dei contratti in scadenza nel triennio 2000/2002.

    E' infine prospettabile una tesi intermedia, che ritiene tuttora vigente la norma sul rinnovo, come peraltro affermato dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti (amplius par. 3.2), ma che tenta al contempo di conciliare la sua applicazione con i limiti imposti dalla disciplina comunitaria in materia di trattativa privata. Nel paragrafo che segue si vuole articolare tale posizione che si ritiene preferibile, anche e soprattutto alla luce del primato del diritto comunitario.

1.3.1.1 Il rinnovo ai sensi dell'art.6 L.537/1993 e il pericolo di elusione della disciplina comunitaria.

    Prima facie, la facoltà ex art. 6 L.537/1993 ss.mm, non pare espressamente limitata ai soli contratti sotto soglia. Potrebbe dunque sostenersi che, accertati il pubblico interesse e la convenienza, potrebbero rinnovarsi anche i contratti il cui importo è superiore alla soglia comunitaria.

    Tuttavia, applicando indiscriminatamente la norma nella sua portata massima teorica, si potrebbe facilmente pervenire al risultato abnorme per cui un contratto di importo iniziale di € 150.000, di durata annuale, potrebbe essere rinnovato fino ad un massimo di nove anni (infra par. 2.5 sulla durata massima del rapporto contrattuale), affidandosi in tal modo al medesimo originario contraente servizi o forniture per un importo complessivo di € 1.350.000 con grave e palese elusione della disciplina comunitaria e violazione dei principi posti a tutela della concorrenza.

    Potrebbe anche sostenersi che l’affidamento di nuovi servizi a trattativa privata sia fattispecie diversa dalla prosecuzione del rapporto contrattuale con l’originario contraente (C.d.S., sez. V, sent. 30.12.2003 n.9034). Si è tuttavia rilevato (supra par. 1.1.6) come dottrina e giurisprudenza siano prevalenti nell’assimilazione del rinnovo all’istituto della trattativa privata e come, viceversa, l’art.7 del dlgs. 157/1995, disciplinante le ipotesi di trattativa privata sopra soglia preveda una fattispecie pienamente riconducibile al rinnovo dei servizi originariamente affidati al primo prestatore.

    Sulla tassatività delle ipotesi di procedura negoziata nella disciplina comunitaria può essere richiamato il principio per il quale, fatte salve le ipotesi ammesse di affidamento con procedura negoziata "In tutti gli altri casi le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di servizi con procedura aperta ovvero con procedura ristretta" (art. 11, c.4, dir. 92/50; art. 6, c.4, dir. 93/36; art. 7, c.3 dlgs. 157/1995; art.9, c.5, dlgs. 358/1992).

    Dunque, attesa l'inerenza del rinnovo alla trattativa privata, al di fuori delle ipotesi di ammissibilità della procedura negoziata previste dalla disciplina di derivazione comunitaria, non è possibile riaffidare il medesimo contratto per ulteriore periodo allo stesso contraente.

    Nello stesso senso appare orientata la dottrina più autorevole: " Per importi pari o superiori alla soglia comunitaria devono però in ogni caso sempre sussistere i presupposti che ordinariamente legittimano il ricorso alla trattativa privata…" (Del Castillo, cit., 451); "… se l’importo di rinnovo è pari o superiore a DSP 200.000 (o euro, per alcuni servizi), occorre che l’ipotesi di rinnovo rientri anche nella fattispecie prevista dalla disciplina comunitaria in materia di procedura negoziata. (L. Bellagamba, L'acquisto di beni e servizi dopo la finanziaria 2004, Rimini, 2004, p.81).

    Si pone ora la questione se, in ordine alla verifica del superamento o meno della soglia comunitaria, debbano essere computati anche gli importi relativi ai periodi di eventuale rinnovo del contratto (a prescindere dall'esercizio o meno di tale facoltà).

    La risposta non può che essere affermativa e discende direttamente dalle direttive comunitarie.

    L'art.7, c,2, lett.f) del dlgs. 157/1995 prevede che "il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto" (la stessa norma è contenuta all'art.11, c.3, lett.f) dir. 92/50).

    D'altra parte, "Nei casi in cui l'appalto proposto preveda espressamente diversi elementi opzionali, la base per il calcolo del valore del contratto è data dal suo massimo valore complessivo possibile, comprendente gli elementi opzionali", e, dunque, compresa anche l'opzione del rinnovo (art.7, c.7, direttiva 92/50; art.5, c.5, direttiva 93/36; art.4, c.7, dlgs. 157/1995);

    Ancora più esplicitamente la nuova direttiva comunitaria di imminente emanazione prevede all'art. 9 che "il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovi eventuali del contratto".

    Correlativamente, al fine di evitare applicazioni elusive della norma, si stabilisce che "La scelta del metodo di valutazione non deve essere compiuta allo scopo di eludere l'applicazione della presente direttiva; nessun insieme di servizi da appaltare può venir scisso allo scopo di sottrarlo all'applicazione del presente articolo" (art.7, c.3, direttiva 92/50; art.5, c.3, dir. 93/36; art. 4, c.2, dlgs. 157/1995; art.3, c.1, lett.c) dlgs.358/1992).

    Nella giurisprudenza amministrativa e contabile si afferma che "la presenza nei contratti stipulati da amministrazioni pubbliche di esplicita clausola di successivi rinnovi annuali (…) vale ad assimilarli a negozi aventi durata pluriennale" (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, I, 8 maggio 2003, n. 549; C.Conti, sez. contr. 25 marzo 1998, n. 22).

    Con la conseguenza che il computo dell'importo complessivo al fine di individuare la disciplina applicabile, sia in ordine all’affidamento, che, correlativamente, per il rinnovo, deve necessariamente riferirsi all'importo globale dell’appalto, compresi gli importi relativi ai periodi di rinnovabilità del contratto.

    Problematica affine è poi quella relativa ai contratti originariamente di importo infracomunitario, ma che, a seguito di rinnovi multipli ai sensi dell'art.6 L.537/1993, assumono nel complesso della durata massima novennale rilevanza comunitaria, e vengono così ulteriormente rinnovati - per il periodo che residua rispetto alla soglia massima novennale - in assenza dei presupposti fissati dalla disciplina Ue. Non vi è chi non veda come anche tale ipotesi finisca per risultare elusiva della normativa richiamata e dunque del principio di tutela della concorrenza e della necessità di apertura delle commesse pubbliche al mercato comunitario.

    Pertanto, al fine di non eludere la disciplina comunitaria e di evitare l'illegittimità del provvedimento di rinnovo, e altresì in considerazione dell'incertezza della giurisprudenza in materia, è opportuno che:

1. sia prevista espressamente la facoltà di rinnovo negli atti di gara e nel successivo contratto;
2. sia computato, ai fini della verifica del superamento o meno della soglia comunitaria, l'importo contrattuale oggetto della facoltà di rinnovo;
3. nel caso di superamento della soglia comunitaria, affidare il contratto mediante gara conforme alla disciplina Ue;
4. nel caso in cui il contratto sia assoggettato alla disciplina comunitaria, rinnovare il contratto alle condizioni previste dalla predetta disciplina (limite del triennio), oltre alla verifica della convenienza (infra 1.3.1.2);
5. il rinnovo multiplo del contratto infracomunitario disposto solo ai sensi dell'art.6 L.537/1993 non può procedere in applicazione (solo) di tale norma, qualora, sommando gli importi dei rinnovi già disposti, venga superata la soglia comunitaria: per il rinnovo successivo dovranno essere osservati i limiti della disicplina Ue.

    Una diversa soluzione, in particolare quella per cui il contratto infracomunitario, intenzionalmente privato della clausola di rinnovabilità - e così non soggetto alla verifica circa il superamento della soglia comunitaria - viene affidato mediante la sola gara nazionale e successivamente rinnovato solo ai sensi dell'art.6 L. 537/1993 e per ulteriori periodi fino al limite massimo del novennio, si configura quale modalità palesemente elusiva della disciplina comunitaria più restrittiva, e consente, come già accennato, di pervenire al risultato abnorme per cui un contratto annuale di 200.000 Euro viene rinnovato per ulteriori otto annualità, con affidamento allo stesso contraente di un importo di 1.800.000 Euro nell'arco del novennio.

    Ci si chiede, allora, quale difendibilità avrebbe il provvedimento di rinnovo dinnanzi ad un Tar eventualmente adito da altro operatore del settore che volesse partecipare ad una gara aperta e trasparente ove giocare le proprie chances concorrenziali nell'affidamento dell'appalto sistematicamente oggetto di rinnovo sulla sola base della convenienza economica per l'amministrazione.

1.3.1.2. Il rinnovo ai sensi della disciplina comunitaria e il coordinamento con la norma nazionale

    Come già riferito, l'art.7, c.2, lett. f) dlgs. 157/1995, subordina la possibilità di affidare allo stesso prestatore nuovi servizi alle condizioni appena sopra viste:

1. affidamento dell'appalto originario mediante procedure ad evidenza pubblica;
2. conformità dei servizi oggetto del rinnovo ad un progetto di base, sul quale è stato affidato l'appalto inziale;
3. indicazione, nel bando dell'appalto iniziale, della possibilità per l'amministrazione di affidare tali nuovi servizi;
4. rispetto del limite del triennio.

    La norma di derivazione comunitaria appena richiamata, tuttavia, non menziona espressamente, tra i presupposti per il rinnovo, né il pubblico interesse né la convenienza. Può allora sostenersi la possibilità di affidare nuovi servizi anche in difetto di una reale convenienza economica per l'ente ?

    In definitiva, quid iuris per i rinnovi dei contratti sopra soglia ?

    La soluzione al problema circa la individuazione della disciplina applicabile per il rinnovo sopra soglia non può allora ricercarsi in altra che nella combinazione delle due norme in parola.

    L'art. 6 della L. 537/1993, individua i presupposti erariali per tutti i rinnovi dei contratti di fornitura di beni e servizi: sia sopra, che sotto soglia.

    Tuttavia, quando si supera la soglia, a tali presupposti di base, se ne aggiungono altri, quelli indicati dalla lettera f) del secondo comma dell'art.7 del dlgs. 157/1995 posti in funzione di limite alla trattativa privata e correlativamente a garanzia dell'effettività del principio di concorrenza comunitaria.

    Dunque, alle condizioni espressamente indicate dalla citata disposizione, occorre necessariamente aggiungere la verifica delle condizioni di convenienza e di pubblico interesse. Diversamente opinando, il rinnovo sopra soglia, benchè formalmente legittimo, sarebbe foriero di danno erariale, laddove le condizioni economiche praticate dal contraente originario e accettate dall'amministrazione fossero palesemente fuori mercato.

    Si richiama in tal senso la dottrina già citata nel paragrafo precedente "… se l’importo di rinnovo è pari o superiore a DSP 200.000 (o euro, per alcuni servizi), occorre che l’ipotesi di rinnovo rientri anche nella fattispecie prevista dalla disciplina comunitaria in materia di procedura negoziata. (L. Bellagamba, L'affidamento di forniture e servizi dopo la finanziaria 2004, Rimini, 2004, p.81).

    Diversa è invece l'ipotesi di riaffidamento al contraente iniziale di nuovi servizi, per essere lo stesso contraente l'unico imprenditore sul mercato, e ciò "per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi"; in questo caso l'unicità del prestatore e l'esigenza di continuità del servizio rendono il riaffidamento del contratto necessitato dalle predette ragioni e l'amministrazione è così soggetta al potere contrattuale dell'unica impresa disponibile.

    Diversa è altresì, come evidenziato nel paragrafo precedente, la fattispecie del rinnovo parziale delle forniture sopra soglia, che risulta ammesso solo per ragioni di necessità tecnica, e alla quale non pare dunque applicabile l'art.6 della L.537/1993.

    Va altresì sottolineato che nel sopra soglia la possibilità di rinnovo va limitata al periodo triennale, risultando così inapplicabile, nella maggior parte dei casi, il limite massimo novennale di cui alla disciplina giuscontabile ex art.12 R.D. 2440/1923, e, allo stesso tempo, viene a derogarsi il principio per il quale la durata del rinnovo deve essere pari a quella del contratto originariamente stipulato (un servizio quinquennale o quadriennale sopra soglia può essere rinnovato solo per il triennio successivo).

2.1. L’identità dell’oggetto contrattuale

    L'oggetto dell'appalto originario deve rimanere sostanzialmente invariato, verificandosi, in caso contrario, una modificazione a trattativa privata del contenuto contrattuale con evidente violazione della disciplina generale che impone il rispetto del principio della par condicio tra tutte le imprese potenzialmente interessate ad assumere il servizio.

    Non solo, e ovviamente, vanno esclusi gli incrementi qualitativi e quantitativi delle prestazioni contrattuali, ma altresì le riduzioni di queste. In tal senso il C.d.S., ha affermato che "in sede di rinnovo degli appalti di servizi della p.a. non è ammessa la riduzione delle originarie prestazioni per ragioni di compatibilità finanziaria, occorrendo in tal caso bandire una nuova gara che tenga conto del più limitato servizio di cui necessita l'amministrazione" (C.d.S. sez. III, sent. 4.3.1997 n.269).

    Devono invece ritenersi ammesse, oltre a quelle economiche, quelle migliorie accessorie e fisiologiche imposte dall'adeguamento dello standard di prestazione del servizio all'evoluzione della tecnica, e al solo fine di ottimizzare l'esecuzione del medesimo servizio oggetto del contratto inizialmente stipulato.

2.2. Il pubblico interesse

    In sede di valutazione del "pubblico interesse" per procedere all'eventuale rinnovo, presupposto essenziale è costituito dall'espressione di un giudizio favorevole nei confronti della gestione in corso. Trattasi di una sorta di "pre-requisito" dovendo necessariamente sussistere un giudizio di soddisfazione sulla prestazione svolta dal contraente e dunque l’attestazione dell’idoneità della medesima a realizzare l’interesse pubblico specifico connesso all’affidamento del contratto: in altri termini,deve essere evidenziata l’opportunità di proseguire il rapporto con l’originario contraente.

    In tal senso, grande importanza è assunta dall'esperienza maturata nella gestione del servizio, il comportamento tenuto dall'impresa che ha eseguito la prestazione, l'assenza di rilievi e contestazioni che rappresentano un elemento deleterio sotto l'aspetto della regolare esecuzione, la inesistenza di situazioni conflittuali, e, conseguentemente, di giudizi negativi sotto il profilo anche politico.

    In giurisprudenza si trova affermato che, se è vero che la norma sulla rinnovabilità dei contratti attribuisce "un ampio margine discrezionale in merito alla decisione se procedere o meno alla rinnovazione del contratto" (C.d.S., sez. VI, 20.2.1998, ord. n.371), "una motivazione specifica è necessaria nel caso in cui l'amministrazione intenda rinnovare o prorogare un contratto per la fornitura di beni e servizi, e non anche per l'ipotesi inversa di mancato rinnovo" (Tar Marche, sentenza 28.5.1999 n.692).

2.3. La convenienza economica.

    Ulteriore e distinto presupposto per procedersi a rinnovo è la verifica della sua convenienza economica.

    In merito al rapporto tra il requisito del pubblico interesse, da un lato, e la convenienza, dall’altro, il Consiglio di Stato ha di recente avuto modo di affermare con sentenza della V sez., 17.4.2003 n.2079 che "con il concetto di convenienza la legge ha voluto riferirsi al profilo del vantaggio economico che deriverebbe dalla rinnovazione. Milita in tal senso il rilievo che una lettura dell'espressione riferita ad una generica convenienza, nel senso di opportunità connessa alle ragioni gestionali più svariate, non escluse quelle addotte dall'Amministrazione di colmare un intervallo temporale verso l'adozione di nuovi strumenti contrattuali, si risolverebbe in un apprezzamento di pubblico interesse. E poiché il pubblico interesse è espressamente menzionato come secondo presupposto della rinnovazione, si perverrebbe ad una lettura tautologica della norma. Ma, oltre ciò, assumono rilievo le disposizioni del ricordato art. 6, ai commi 6 e 11, recanti disposizioni specificamente dirette ad acquisire le informazioni concernenti i prezzi correnti al precipuo fine di valutare la convenienza della rinnovazione. Se ne trae il convincimento che il profilo delle condizioni di carattere economico, alle quali il contratto sarebbe rinnovato, deve essere oggetto di una istruttoria. Né allo stesso fine può considerarsi sufficiente la circostanza che l'impresa titolare del servizio continuerebbe a svolgerlo agli stessi prezzi già praticati con il precedente rapporto. E' evidente infatti che in tal modo risulta elusa la finalità della disposizione applicata, da individuarsi nella imposizione di nuove negoziazioni capaci di ottenere le economie oggettivamente possibili in relazione alle concrete condizioni di mercato".

    In particolare, si ritiene che l'amministrazione dovrà valutare la possibilità concreta di ottenere, o meno, all'esito di una nuova gara, condizioni ancora più vantaggiose di quelle offerte dall'impresa aspirante al rinnovo del contratto.

    La convenienza a disporre il rinnovo può collegarsi sia ad uno sconto sul prezzo, sia ad un mancato aumento in presenza di condizioni di mercato che consentirebbero una revisione-prezzi a favore del soggetto affidatario. Non puo invece ricollegarsi ad un aumento delle prestazioni offerte dall'impresa, atteso il vincolo dell'identità dell'oggetto contrattuale.

    In ogni caso la valutazione circa la convenienza del rinnovo deve essere oggetto di apposita istruttoria condotta dal dirigente/responsabile del centro di spesa, non risultando comunque idonea la mera presa d'atto del mantenimento dei prezzi originariamente dedotti in contratto.

    La giurisprudenza della Corte dei Conti pare esplicita sul punto, e, nel ritenere ancora applicabile la disciplina sui rinnovi, subordina la legittimità del provvedimento "… a condizione che sia rigorosamente rispettato il procedimento in essa previsto, quale imprescindibile strumento in grado di consentire una valutazione concreta e strutturata della convenienza economica al rinnovo; accertamento da condursi mediante un reale confronto tra il prezzo del contratto rinnovato e le condizioni proposte dal mercato, non essendo a questo riguardo ammissibili apodittiche affermazioni di convenienza ed assurgendo a vizio di legittimità l'omessa osservanza delle disposizioni procedimentali previste dall'art. 6 della legge n. 537/1994" (Corte Dei Conti - Sezione Regionale di Controllo per la Calabria - Deliberazione 15.5.2003 n. 10).

    L'indagine di mercato volta a suffragare la valutazione di convenienza può esplicarsi anche nella forma minima di un sondaggio esplorativo mediante interpello di più ditte, senza peraltro doversi necessariamente attivare un vero e proprio confronto concorrenziale ancorchè informale, ovvero mediante la consultazione di cataloghi, listini o prezziari disponibili su Internet, o presso associazioni di categoria.

    La valutazione di convenienza non può inoltre non raccordarsi con la norma di cui all'art. 26, c.3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, come modificata dalla L. 24.12.2003 n. 350 (finanziaria 2004), con la quale, nello stabilire la facoltà per le pp.aa. di aderire alle convenzioni stipulate dalla Consip, qualora queste procedono ad acquisti in maniera autonoma, sono tenute ad utilizzare, per verificare la convenienza dell'acquisto con modalità alternative, "i parametri di qualità e di prezzo per l'acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento".

    Invero, la necessità di una congrua istruttoria discende dal generale principio di buon andamento e di corretto utilizzo delle risorse pubbliche, desumibile, tra le altri fonti, anche dal comma 5 dello stesso art.6 della L.537/1993, laddove si stabilisce che "Le amministrazioni pubbliche, nell'ambito dei poteri e delle responsabilità previsti dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e integrazioni, effettuano le acquisizioni di beni e servizi al miglior prezzo di mercato ove rilevabile".

    Problematica peculiare è poi quella del rinnovo dei servizi per i quali sono previsti minimi tariffari legali (cfr. Greco, cit., il quale riporta come esempio i servizi di vigilanza, cat. 23 dell'allegato 2 al D.Lgs. 157/1995 ss.mm.ii., per i quali vige un regime di determinazione prefettizia delle tariffe praticate dagli istituti di vigilanza privata), per cui - si osserva - la stazione appaltante non potrebbe ricavare condizioni migliori in ordine al corrispettivo del servizio, neppure all'esito di apposita gara, a fronte di nuovi parametri che elevino il minimo di tariffa.

    Esclusa l'applicabilità della norma di cui all'abrogato art. 27, 6° comma L. 488/1999 la soluzione suggerita per la praticabilità del rinnnovo è quella che prevede, dopo aver acquisito la disponibilità del contraente a praticare i prezzi attuali minimi, la verifica per la quale, sulla base delle condizioni di mercato, non potrebbe essere comunque "spuntato" in sede di gara un prezzo inferiore a quello attualmente praticato.

2.4. La questione del termine dei tre mesi dalla scadenza del contratto

    In dottrina e in giurisprudenza si registra un contrasto in ordine alla interpretazione del meccanismo temporale di individuazione delle "ragioni di convenienza e di pubblico interesse" per procedere al rinnovo: in sintesi, il termine di tre mesi va inteso quale periodo anteriore o posteriore alla scadenza del contratto ?

    Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza il limite temporale entro cui esercitare la facoltà di rinnovo andrebbe a scadere il primo dei novanta giorni anteriori alla scadenza. Peraltro, tale termine verrebbe ritenuto di carattere sollecitatorio.

    La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato è ampiamente oscillante sul punto. Si riportano in ordine cronologico le più rilevanti pronunce in argomento.

    "Il medesimo art. 6, secondo comma, dispone che, "entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza delle ragioni di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione"; dal tenore letterale della norma è dato chiaramente evincere che il termine di tre mesi va inteso come successivo alla scadenza del contratto; del resto, anche per ragioni logiche, detto termine non può intendersi riferito al momento anteriore alla scadenza, considerato che si tratta di rinnovo e non di proroga del contratto" (Consiglio di Stato sez.V 31/12/2003 n. 9302).

    La tesi contraria veniva, in tempi ancora recenti, così motivata: "La locuzione (…) non può essere intesa nel senso di tre mesi dopo la scadenza del contratto, tenuto conto che segue la norma che, sancendo il divieto di rinnovo tacito, non consente neppure che il rapporto possa proseguire dopo la sua scadenza senza essere stato espressamente rinnovato. Si richiede, quindi, per un verso, che la conferma del rapporto sia espressa, secondo i principi generali in materia di contratti della pubblica Amministrazione; per altro verso, che la scelta di derogare, oppure no, alla regola generale (…) del ricorso al libero mercato attraverso una procedura concorsuale di evidenza pubblica sia, non solo preventiva e ponderata, ma anche adottata in tempo utile per provvedere, se del caso, all’esperimento della gara. Tempo che il legislatore ha ritenuto congruo fissare non più tardi di tre mesi prima che il precedente contratto venga a scadere, al fine di evitare soluzione di continuità nell’erogazione del servizio. (…)" (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2002, n. 727).

    "La facoltà di rinnovo degli appalti di servizi della p.a. deve essere vagliata ex post, in base ai presupposti esistenti alla luce delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse esistenti in quel momento, entro tre mesi dalla relativa scadenza" (Consiglio di Stato, sez. III, parere 04.03.1997, n. 269).

    Nel senso della posteriorità del termine pare tendenzialmente prevalente anche la giurisprudenza di primo grado. Tar Sardegna (sent. 19.02.1998, n. 138), ha ritenuto che il termine dei tre mesi "non può ragionevolmente intendersi riferito al momento anteriore alla scadenza ma necessariamente a quello successivo sia per ragioni lessicali (il legislatore nel primo caso avrebbe detto "prima della scadenza del contratto") sia per ragioni logiche posto che si parla di rinnovo e non di proroga". E ancora, "E' illegittimo il provvedimento del Co.Re.Co. che annulla la deliberazione di rinnovo di contratto di servizio perche' assunta nei tre mesi successivi alla scadenza e non nel termine dei tre mesi precedenti alla scadenza stessa. Infatti ancorche' la tesi di parte resistente presenti argomenti non privi di rilievo (nella parte i cui evidenzia il possibile contrasto della tesi del termine successivo con i canoni di efficienza-efficacia dell'azione amministrativa e di continuita' nella provvista di forniture di servizio), essa tuttavia non riesce a superare l'ostacolo del dato letterale della disposizione (art. 44, l. 724/94) "entro tre mesi dalla scadenza dei contratti" e non gia' "nei tre mesi antecedenti ...", ovvero "tre mesi prima della scadenza". (T.A.R. Campania, sez. I, 30 marzo 2001, n. 1429)"

    La seconda tesi pare condivisibile: d'altra parte, ragioni logiche inducono a ritenere che non si possa procedere con eccessivo anticipo a stabilire il rinnovo poiché le connesse valutazioni convenienza economica e di interesse pubblico, se fossero eseguite molto tempo prima della scadenza risulterebbe non confacenti allo scopo atteso che esse devono comunque essere riferite al tempo della scadenza e caratterizzate dal requisito dell'attualità.

    In tal senso il T.a.r. Abruzzo (sent. 5.11.1997, n. 550) ha affermato che "la facoltà per le p.a. di procedere al rinnovo dei contratti, che è implicitamente prevista dall'art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724, può essere legittimamente esercitata esclusivamente entro tre mesi dalla scadenza ed a seguito della concreta verifica della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse; pertanto, la detta norma non può trovare applicazione per la proroga di un contratto la cui scadenza non sia imminente, sicché mancano anche gli elementi per effettuare la valutazione circa la convenienza di confermare il rapporto in corso".

    Ulteriore considerazione che milita a favore della tesi in parola, è l'opportunità di attualizzare la valutazione di convenienza mediante raffronto ai parametri delle convenzioni Consip ai sensi dell'art.26, c.3, L.488/1999. E' infatti possibile che l'assetto delle convenzioni da assumere come parametro di riferimento possa mutare profondamente nell'arco di un trimestre in ragione dell'attivazione di nuove convenzioni o della chiusura di quelle precedentemente attivate. In tal senso, allora, ben si comprende la necessità di attualizzare la valutazione al momento della scadenza, e non nel trimestre precedente, con riguardo ai prezzi oggetto delle convenzioni attive in quel momento.

    Il problema si pone, con riguardo ai servizi per i quali devono essere salvaguardate esigenze di continuità nell'erogazione, relativamente alla copertura del periodo dei tre mesi successivo alla scadenza del termine, nelle more dell'istruttoria finalizzata al rinnovo ovvero, in caso di accertata assenza dei presupposti di rinnovabilità, nelle more delle procedure di scelta del contraente.

    Soccorre a tal fine la previsione di cui all'art.7, lett. c) DPR 384/2001, che consente l'acquisizione in economia di beni e servizi "nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente". Ovviamente, nella cornice del sistema dell'economia deve risultare rispettato il limite di importo dell'acquisto (quello fissato nel regolamento interno, ovvero quello massimo dei 130.000 Euro per le amministrazioni statali ovvero 200.000 Euro per le altre amministrazioni, comprese quelle locali).

    In alternativa, potrebbe essere concessa una mera proroga "tecnica" del contratto scaduto, sempre limitata al periodo strettamente necessario alla definizione del procedimento volto al rinnovo ovvero alla selezione del nuovo contraente.

2.5. La durata del rapporto contrattuale oggetto di rinnovo

    In ordine alla durata massima ammissibile oggetto del "rinnovo" si osserva che in base al parere n. 2187/96 del 27.2.97 del Consiglio di Stato (Comm. Spec.), richiamato nel parere della sez. III n. 269/97, tale durata deve essere contenuta all'interno del periodo massimo di durata del contratto, che è stata individuata in nove anni per gli appalti di rilievo nazionale ai sensi dell'art. 12 RD n. 2440/23, norma quest'ultima che sottende un principio immanente dell'ordinamento giuscontabile, applicabile alla generalità delle pubbliche amministrazioni. Dunque, la durata complessiva del rapporto contrattuale (durata del contratto iniziale più durata del rinnovo) non può eccedere i nove anni complessivi.

    Il periodo del rinnovo deve essere tendenzialmente uguale alla durata dell'originario contratto, e sempre nel limite massimo di nove anni. Va peraltro evidenziato come la disciplina comunitaria limiti espressamente la durata del rinnovo nell’arco del triennio, così come l'abrogato art.27, c.6, L.448/1999 aveva limitato la rinnovabilità dei contratti in scadenza nel triennio 2000/2002 ad un solo biennio. Può pertanto sostenersi la compatibilità del rinnovo con un periodo anche inferiore a quello del contratto iniziale, ma sempre salvaguardando l'identità dell'oggetto contrattuale. Va invece esclusa, ovviamente, una durata superiore a quella iniziale.

    Una disciplina speciale è poi dettata in materia di rinnovo del servizio di tesoreria: l'art.210 del dlgs. 267/2000 prevede infatti che "Qualora ricorrano le condizioni di legge, l'ente può procedere, per non più di una volta, al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto".

2.6. La questione della competenza a disporre il rinnovo.

    In ordine alla individuazione dell'organo competente a disporre il rinnovo si osserva che, salvo l'ipotesi degli enti minori che abbiano adottato la deroga al principio di distinzione tra indirizzo e gestione, la competenza a disporre il rinnovo spetta, in via di principio e salvo diverse disposizioni statutarie e regolamentari, direttamente ai dirigenti o responsabili di servizio, non ravvisandosi particolari ragioni per le quali sia necessaria l'intermediazione "politica" della giunta o del consiglio (salvo ovviamente che non si intenda rimettere in discussione le modalità in sé di gestione del servizio o che comunque occorra ridefinirlo o modificarlo per sopravvenute esigenze o diversi programmi).

3.1. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n.921

    Con sentenza della V Sezione n.921 del 19 febbraio 2003, il Consiglio di Stato ha affermato l’incompatibilità dell'istituto del rinnovo ai sensi dell'art. 6 L.537/1993 (mod. dall'art. 44 L.724/1994) con l'attuale assetto della disciplina sulle modalità di acquisizione di beni e servizi delineato dalle recenti leggi finanziarie, con particolare riguardo all'entrata a regime del sistema convenzionale Consip di cui all'art.24, c.6, L.448/1999 (finanziaria 2000).

La sentenza in parola afferma due principi:

    Mentre la prima affermazione pare confermare la chiara formulazione letterale della disposizione di che trattasi, assai più significativa appare la seconda statuizione, laddove si ritiene implicitamente abrogato per incompatibilità l’art. 44 L. n. 724/1994 nella parte in cui aveva previsto, alle condizioni ivi stabilite, la facoltàà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi anche per tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’’art. 1, comma 2, D. L.vo n.29/93, ss.mm., compresi duqnue anche i comuni.

    Al riguardo la pronuncia in commento effettua un rapido excursus storico, che vale anche quale inquadramento sistematico della problematica.

    Ricordano i giudici amministrativi che nell’ultimo decennio il legislatore, al fine di rinvenire adeguati meccanismi di contenimento e controllo della spesa pubblica, è più volte intervenuto sui contratti delle pubbliche amministrazioni.

    La relativa disciplina legislativa si è infatti appuntata, per quanto interessa, sul divieto a carico delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, D.L.vo 3.2.1993 n.29 e successive modificazioni di rinnovare tacitamente al medesimo contraente i contratti relativi alla fornitura di beni e servizi e prevedendosi specifiche deroghe per il rinnovo espresso al fine di conseguire determinate riduzioni di prezzo, a parità di altre condizioni, inizialmente fino al 31.12.1994 (art. 6 L. 24.12.1993 n.537) e poi senza alcun limite temporale (art. 44 L. 23.12.1994 n.724).

    Nel contempo, sono state introdotte specifiche disposizioni (nell’ambito dei menzionati artt. 6 e 44) aventi la finalità precipua di consentire alle pubbliche amministrazioni di acquisire beni e servizi al miglior prezzo di mercato (aggiornamento degli elenchi dei prezzi pagati a livello centrale, rilevazione ed elaborazione dei relativi prezzi di mercato, costituzione di uffici unici per l’espletamento delle procedure a livello locale).

    In tale quadro normativo si inseriscono gli art. 26 e 27, 6° comma, L. n. 488/1999.

    La prima disposizione, in particolare, concerne il nuovo criterio escogitato per l’acquisizione al miglior prezzo di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni statali (stipula di convenzioni con primarie società nazionali ed estere da parte del Ministero del tesoro, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, con la quale l’impresa prescelta si impegna ad accettare a condizioni e prezzi stabiliti e nei limiti quantitativi massimi pattuiti gli ordinativi che le pervengono).

    Ciò con la previsione della facoltà da parte delle amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali (Enti locali ed Enti pubblici in genere) di aderire a tali convenzioni, salvo l’obbligo di utilizzare i parametri di qualità e prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzione (in maniera analoga, rileva Palazzo Spada, si esprime anche l’art. 24 L. 28.12.2001 n. 448 - che peraltro ha introdotto il più preciso obbligo di porre i prezzi Consip a base di gara).

    Evidentemente il presupposto di fondo di tale ricostruzione è che (oltre al generale andamento del mercato delle forniture alla p.a. ed alla maggiore propensione delle amministrazioni a "stressare" i propri fornitori secondo approcci aziendalistici) l’introduzione del sistema delle convenzioni, con la creazione di consistenti volumi d’acquisto, comporti un miglioramento complessivo e progressivo delle condizioni economiche delle acquisizioni di beni e di servizi rispetto a quelle precedenti.

    L'iter logico della sentenza in rassegna è, dunque, imperniato sull'incompatibilità dell'art. 6 L. 537/93 con le più recenti leggi di contenimento della spesa della pubblica amministrazione.

    Vale a dire che se si riflette sulla circostanza:

    Al momento in cui si scrive, consta che solo Tar Campania abbia espresso adesione alla tesi espressa nella sentenza 921/2003 (cfr. Tar Campania Napoli, sez.II 16/12/2003 n. 15411, Tar Campania Salerno, sez.I 6/11/2003 n. 1494).

3.2 La critica alla sentenza 921/2003 e la prevalenza della tesi dell'attuale rinnovabilità dei contratti.

3.2.1 La tesi positiva della dottrina.

    La richiamata pronuncia di Palazzo Spada è stata oggetto di copiose critiche da parte della dottrina più autorevole, la quale non ha condiviso né l’apparato argomentativo, né le conclusioni del massimo consesso amministrativo.

    Si è in particolare affermato da un Consigliere della Corte dei Conti (cfr. Ugo Montella, Gli appalti di forniture e di servizi alla luce dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, in www.giust.it, n.5/2003) che "… non si vede alcuna incompatibilità tra il sistema centralizzato di acquisizione, che peraltro è ancora limitato solamente a poche categorie merceologiche, e rinnovo espresso. Entrambe le previsioni hanno come obiettivo il contenimento della spesa per acquisti: l’una mediante la centralizzazione delle gare, l’altra mediante una valutazione dell’opportunità di rinnovo da effettuare di volta in volta e da motivare sia in termini di interesse pubblico che di economicità.

    Lo stesso alto consesso peraltro sembra far confusione tra il rinnovo previo sconto di almeno il 3%, previsto dall’art. 27, comma 6, della legge 488/99 - che introduceva una disciplina valida solo per il triennio 2000-2002 - e l’art. 44 della legge 729/94 che invece contiene la disciplina generale in materia di rinnovi contrattuali.

    Tale modalità d’altronde è coerente con il sistema introdotto dall’art. 24 che induce ad una seria e razionata programmazione degli acquisti, onde evitare di dover effettuare gare comunitarie anche per acquisti di modesta entità; prevedendo infatti, nel bando di gara comunitaria, la possibilità per l’amministrazione di addivenire, per una sola volta, al rinnovo espresso del contratto, previa la valutazione dell’interesse pubblico e dell’economicità dello stesso, si può evitare quell’effetto perverso e defatigante di dover effettuare gare annuali per l’acquisizione dei beni e servizi costantemente necessari al funzionamento e per i quali è facilmente prevedibile la scadenza dei singoli contratti ed organizzabile una seria programmazione".

    Nello stesso senso, altra autorevole dottrina (cfr. G. Terracciano, Il rinnovo dei contratti di forniture e servizi: l’attuale applicabilità dell’art.44 della L. n. 724 del 1994, in Il Sole Ore, 24.4.2003), dopo aver richiamato la pronuncia della Corte dei Conti circa il rapporto tra l’art.27, c.6. L. 488/1999 e l’art.44 L.724/1994, afferma "Sorprende non poco, in tale quadro, una decisione del Consiglio di Stato che si discosta dal precedente orientamento della Corte dei Conti (….).

    E, ancora, (cfr. L. Bellagamba, Il rinnovo ex art. 44 della L. 724/1994 non è stato affatto abrogato da una sentenza, peraltro pericolosa proprio nell’ammettere ciò che il sistema CONSIP non pare proprio consentire, in www.appaltiecontratti.it) si sostiene che "Il rinnovo ex art. 44 della L. 724/1994 non è stato affatto abrogato da una sentenza" … Il rinnovo costituisce un'ipotesi ordinamentale prevista dal legislatore nazionale e comunitario, circondato da precisi limiti giuridici".

    "La … pronuncia …. 921/2003 non era peraltro condivisibile in quanto, per potersi parlare di abrogazione implicita di una norma, occorre un’effettiva incompatibilità della stessa con l’ordinamento sopravveniente.

1. anzitutto legittimarsi a procedere autonomamente rispetto al sistema-CONSIP;
2. che il prezzo di rinnovo risulti inoltre congruo come da documentata indagine di mercato, che comprovi la convenienza del prezzo stesso per l’Amministrazione (questo atto istruttorio, come abbiamo visto, occorreva anche prima: cfr. Cons. Stato, V, ordinanza cautelare, 26 novembre 2002, n. 5102)" (L.Bellagamba, L'affidamento di forniture e servizi dopo la finanziaria 2004, Rimini, 2004).

    La Corte dei Conti, nella recente deliberazione n. 26 del 20.6.2003, con la quale si è approvata la relazione sull’analisi del sistema Consip, annovera il rinnovo tra le modalità alternative legittimamente esercitabili al fine di provvedere alla fornitura di beni e servizi (cfr. par.3.2. laddove si evidenzia la necessità della individuazione del fabbisogno da parte dei diversi uffici, "al fine di pianificare le diverse strategie di acquisto: ricorso a procedure concorsuali, adesione a convenzioni Consip, rinnovo contratti in scadenza, ricorso a procedure in economia").

    Può aggiungersi, alle autorevoli argomentazioni svolte dalla dottrina sopra richiamata, che, a prescindere dalla elementare considerazione per cui nel nostro ordinamento non è ammesso che una sentenza, benchè autorevole, possa abrogare un istituto previsto dalla legge, né costituire un precedente vincolante (assetto tipico solo dell’ordinamento di common-law), la finanziaria 2003 - che pure aveva introdotto numerosi vincoli all’attività contrattuale della P.a. - non ha inciso restrittivamente sul regime del rinnovo, il quale, se oculatamente utilizzato può effettivamente far conseguire risparmi di spesa (obiettivo tipico della legge finanziaria e delle manovre di contenimento della spesa pubblica).

    Il rinnovo costituisce una forma peculiare di trattativa privata, diretta con lo stesso contraente, e in questo senso, può sostenersi che anche la stessa L. 289/2002 (che pure così tanti vincoli e restrizioni ha introdotto nell'attività contrattuale degli enti locali) ha legittimato la tesi della vigenza del rinnovo, laddove si prevedeva all’art.24, c.5, che "Anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso…..".

    La recente abrogazione dell'art.27, c.6, L.488/1999 ad opera della L. 24.12.2003 n.350 (finanziaria 2004) rappresenta l'ulteriore conferma che la disciplina generale sul rinnovo rimane quella di cui all'art.6 L.537/1993, norma tuttora pienamente vigente.

3.2.2. La giurisprudenza successiva alla sentenza 921/2003.

    Specie nella materia dei contratti della P.A. è ben nota l’oscillazione della giurisprudenza.

    La stessa sezione del Consiglio di Stato, del resto, nella medesima data della pronuncia richiamata, con decisione n. 916 ha ritenuto, anche se per altro profilo, pienamente vigente l’art. 44 citato, così come pure, e proprio per gli aspetti relativi al rinnovo dei contratti, lo stesso Consiglio di Stato, sez. V, nelle decisioni del 2 ottobre e 24 ottobre 2002, nn. 5116 e 5860.

    Ancora, la stessa sezione, con sentenza del 17 aprile 2003, n. 2079 ha ancor più esplicitamente ritenuto vigente la facoltà di rinnovo anche dopo l'entrata a regime del sistema Consip (supra, par. 1.2.).

    Tar Campania, Napoli, con sentenza del 26.2.2003 n.1824, ha affermato che: "Il sopravvenire della normativa di cui all´art. 44 della legge n. 724/1994 - che consente la rinnovazione dei contratti - non ha determinato altresì l’impossibilità di proroga dei medesimi".

    Tar Lombardia Brescia, con sentenza del 25.8.2003 n. 1185 (supra, par.1.1), pur sottolineando il carattere di eccezionalità delle procedure negoziate e del rinnovo, ha parimenti ritenuto ancora vigente nel nostro ordinamento l’istituto in parola.

    Ancora, la Corte dei Conti - sezione regionale di controllo per la Calabria - con deliberazione 15.5.2003 n. 10, ha espresso in modo esplicito la non adesione alla sentenza 921/2003, mentre ha richiamato l'amministrazione al rigoroso rispetto dei presupposti previsti dalla norma, e, in particolare l'accertamento dell'effettiva convenienza economica:

    "Il Collegio, pur a conoscenza delle recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 921 del 19 febbraio 2003), esprime l'avviso che la normativa generale sui rinnovi dei contratti di appalto debba considerarsi operante e possa quindi trovare applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazione di cui all'art. 1, comma 2, del D.L. gs n.29/1993….

    Il Collegio, condividendo un altro orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V. sent. n. 2079 del 17 aprile 2003), ritiene che la disciplina generale sui rinnovi, in mancanza della previa stipulazione dell'apposita convenzione quadro [si trattava di amministrazione statale soggetta all'abrogato obbligo assoluto di adesione alle convenzioni, n.d.a] , possa ancora trovare applicazione, ma a condizione che sia rigorosamente rispettato il procedimento in essa previsto, quale imprescindibile strumento in grado di consentire una valutazione concreta e strutturata della convenienza economica al rinnovo; accertamento da condursi mediante un reale confronto tra il prezzo del contratto rinnovato e le condizioni proposte dal mercato, non essendo a questo riguardo ammissibili apodittiche affermazioni di convenienza ed assurgendo a vizio di legittimità l'omessa osservanza delle disposizioni procedimentali previste dall'art. 6 della legge n. 537/1994".

    Da ultimo, il Consiglio di Stato (sez.V 31/12/2003 n. 9302) ha ulteriormente confermato la perdurante vigenza nell'ordinamento della norma sulla rinnovabilità dei contratti.

    Infine, come ripetuto, l'abrogazione della norma di cui all'art.27, c.6, della L.488/1999 operata dalla L.24.12.2003 n.350 (finanziaria 2004), costituisce un ulteriore argomento sulla perdurante vigenza della disciplina generale sul rinnovo di cui all'art.6 L.537/1993 ss.mm.

    In conclusione, la norma che legittima il rinnovo è tuttora vigente. Tuttavia, la sua applicazione può considerarsi legittima solo se: a) non risulti elusiva della superiore normativa comunitaria; b) sia dimostrata l'effettiva convenienza economica (e non solo la mera opportunità) della prosecuzione del rapporto contrattuale con l'originario contraente rispetto alle condizioni del mercato. Solo il conseguimento di risparmi di spesa legittima infatti l'eccezionale deroga al principio della gara.