Appalti&Contratti per le imprese
a cura di Sonia Lazzini e Alessandro Massari
Questo articolo è stato letto 262 volte
20/12/2011
Interpretazione troppo formalistica della lex specialis di gara
E’ sufficiente la dichiarazione che “non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.i. ai sensi degli artt. 46, 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445”
Il ricorrente sostiene la correttezza della propria dichiarazione in ordine alle cause di esclusione dalle gare di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, avendo reso una dichiarazione complessiva così come richiesto dal bando di gara, non essendo necessaria la specificazione ed elencazione espressa delle singole ipotesi contemplate dalla norma.
Il ricorso è fondato nei termini e limiti di seguito indicati.
Come ricordato in precedenza, il bando di gara prevedeva, al punto 12 d) del paragrafo 12 recante “documentazione per la partecipazione alla gara”, che il legale rappresentante della ditta partecipante dovesse presentare, tra l’altro, una dichiarazione sostitutiva attestante la insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.
La ditta Ricorrente srl ha presentato una dichiarazione dal seguente tenore:” non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzionedi lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.i. ai sensi degli artt. 46, 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445;”. Tale dichiarazione, peraltro, era seguita dalla espressa elencazione solo di alcune cause di esclusione di cui al citato art. 38 e, precisamente, quelle dalla lettera a) alla lettera h), mentre erano tralasciate le lettere successive.
La stazione appaltante ha ritenuto che la dichiarazione resa in tale modo dovesse essere intesa come una omessa dichiarazione con riferimento alle successive cause di esclusione di cui alle lettere i) – l) – m) – m bis) – m ter) dell’art. 38, richiesta dal punto 12 d) del bando di gara.
La conclusione offerta dalla Stazione Appaltante non può essere condivisa in quanto muove da una interpretazione troppo formalistica della norma del bando e si pone in contrasto con il principio di più ampia partecipazione dei concorrenti.
Premesso, infatti, che la ricordata previsione del bando di gara non richiedeva l’espressa elencazione delle singole ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi che la dichiarazione complessiva resa dalla ricorrente in ordine alla insussistenza delle cause ostative sia idonea a soddisfare la previsione della lex specialis, essendo in grado di assolvere alla funzione ad essa assegnata, cioè quella di escludere la presenza di circostanze che siano di ostacolo alla partecipazione alla gara.
Non può spostare i termini della questione la circostanza che la ricorrente, dopo aver dichiarato complessivamente l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs n. 163/2006, abbia espressamente indicato solo alcune di esse: tale circostanza non può, infatti, essere equiparata –come pretenderebbe l’Amministrazione Provinciale - ad una omessa dichiarazione con riferimento alle singole ipotesi tralasciate, atteso che, comunque, la precedente omnicomprensiva dichiarazione, resa con generico riferimento all’art. 38 e, quindi, a tutte le ipotesi in esso contemplate, non può essere considerata come tamquam non esset, ma deve essere valorizzata dall’Amministrazione.
Sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di esclusione dalla gara assunto dalla Stazione appaltante è illegittimo e deve essere annullato.
Considerato che la domanda formulata in via principale di annullamento dell’esclusione è accolta, con la conseguenza che la ricorrente è riammessa e può partecipare alla gara in questione, non si fa luogo a pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente
Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1352 del 10 novembre 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro
N. 01352/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01536/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1536 del 2009, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Ferraiolo, Ettore Notti, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Lotito in Catanzaro, via Pugliese, 22;
contro
Provincia di Cosenza Presidente, rappresentata e difesa dall'avv. Gaetano Pignatelli, con domicilio eletto presso l’avv. Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110;
per l'annullamento, previa sospensione cautelare,
della illegittima esclusione dalla gara avente ad oggetto lavori di ammodernamento s.p. ex ss. 106 tratto Cantinella-Corigliano, comunicata con nota a.r. 10.12.2009, prot. 116147, nonché del bando di gara, limi-tatamente a quanto di interesse, nella parte in cui prevede la elencazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38 codice contratti, in aggiunta alla dichiarazione di non trovarsi nella condizioni di cui al suddetto articolo, nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale ivi compresi i verbali di gara, il provvedimento di esclusione, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva, l’eventuale contratto ove stipulato ed il verbale di consegna lavori, con riserva di proporre motivi aggiunti;
nonché per il riconoscimento del risarcimento in forma specifica mediante la riammissione in gara, ovvero, in subordine, del risarcimento del danno subiti e subendi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Cosenza Presidente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2011 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando per procedura aperta del 21.9.2009, la Provincia di Cosenza indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento della S.P. ex S.S. 106 tratto Cantinella – Corigliano.
Ai sensi del paragrafo 12 del bando –recante “documentazione per la partecipazione alla gara” -, punto 12 d), il legale rappresentante della ditta partecipante doveva presentare, tra l’altro, una dichiarazione sostitutiva attestante la insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.
In sede di espletamento delle operazioni di gara, la società Ricorrente srl veniva esclusa dalla gara stessa per carenza della documentazione amministrativa, in quanto –come emerge dalla nota di data 7.12.2009 - risultavano omesse le dichiarazioni di cui al D.Lgs. 163/2006 e ss.mm., art. 38, comma 1, lettere i – l – m – m bis – m ter previste al punto 12 d), art. 12 del bando di gara.
Tale esclusione, ritenuta illogica ed ingiusta, è impugnata in questa sede dalla ditta Ricorrente srl, la quale, sul presupposto di aver correttamente reso la dichiarazione in oggetto, ne chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare.
La ricorrente, con un unico complesso motivo di ricorso, denuncia i seguenti vizi:” Violazione legge 241/90; violazione artt. 38 e 46 d.lgs. 163 del 2006; violazione del bando di gara, eccesso di potere da sviamento per difetto dei presupposti; illogicità; travisamento della realtà, violazione dell’art. 97 della Costituzione, errore di fatto; violazione del principio della par condicio; violazione del principio della massima partecipazione; violazione del principio teleologico”.
La ricorrente sostiene, in particolare, di aver reso la dichiarazione richiesta dal punto 12 d) del bando di gara in maniera corretta –“non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06 e ss.mm.i. ai sensi degli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445”- laddove la stazione appaltante, irragionevolmente ed illegittimamente, avrebbe richiesto l’indicazione analitica delle singole ipotesi di esclusione previste dal citato art. 38; la specificazione delle singole ipotesi di esclusione non sarebbe stata espressamente prevista dal bando di gara; la dichiarazione omnicomprensiva, senza specificazione delle singole cause, avrebbe, al più, potuto comportare il ricorso da parte della commissione di gara all’art. 46 – invito ad integrare o fornire chiarimenti in ordine ai certificati e documenti - del codice appalti, ma non all’esclusione dalla procedura; pertanto, il richiamo complessivo all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 sarebbe sufficiente, non richiedendosi l’esplicita elencazione di tutte le cause di esclusione previste dalla citata norma.
La ricorrente chiede, quindi, in via principale l’annullamento della disposta esclusione, con risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente, omettendo, peraltro, di fornire la benché minima prova in ordine al danno medesimo sotto il profilo della asserita “certezza” dell’aggiudicazione.
Resiste in giudizio la Provincia di Cosenza, la quale chiede che il ricorso sia respinto perché infondato.
Con ordinanza n. 124 assunta alla Camera di Consiglio del 28 gennaio 2010 è stata accolta la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento di esclusione impugnato.
Alla Pubblica Udienza del 14 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorrente sostiene la correttezza della propria dichiarazione in ordine alle cause di esclusione dalle gare di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, avendo reso una dichiarazione complessiva così come richiesto dal bando di gara, non essendo necessaria la specificazione ed elencazione espressa delle singole ipotesi contemplate dalla norma.
Il ricorso è fondato nei termini e limiti di seguito indicati.
Come ricordato in precedenza, il bando di gara prevedeva, al punto 12 d) del paragrafo 12 recante “documentazione per la partecipazione alla gara”, che il legale rappresentante della ditta partecipante dovesse presentare, tra l’altro, una dichiarazione sostitutiva attestante la insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.
La ditta Ricorrente srl ha presentato una dichiarazione dal seguente tenore:” non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzionedi lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.i. ai sensi degli artt. 46, 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445;”. Tale dichiarazione, peraltro, era seguita dalla espressa elencazione solo di alcune cause di esclusione di cui al citato art. 38 e, precisamente, quelle dalla lettera a) alla lettera h), mentre erano tralasciate le lettere successive.
La stazione appaltante ha ritenuto che la dichiarazione resa in tale modo dovesse essere intesa come una omessa dichiarazione con riferimento alle successive cause di esclusione di cui alle lettere i) – l) – m) – m bis) – m ter) dell’art. 38, richiesta dal punto 12 d) del bando di gara.
La conclusione offerta dalla Stazione Appaltante non può essere condivisa in quanto muove da una interpretazione troppo formalistica della norma del bando e si pone in contrasto con il principio di più ampia partecipazione dei concorrenti.
Premesso, infatti, che la ricordata previsione del bando di gara non richiedeva l’espressa elencazione delle singole ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi che la dichiarazione complessiva resa dalla ricorrente in ordine alla insussistenza delle cause ostative sia idonea a soddisfare la previsione della lex specialis, essendo in grado di assolvere alla funzione ad essa assegnata, cioè quella di escludere la presenza di circostanze che siano di ostacolo alla partecipazione alla gara.
Non può spostare i termini della questione la circostanza che la ricorrente, dopo aver dichiarato complessivamente l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs n. 163/2006, abbia espressamente indicato solo alcune di esse: tale circostanza non può, infatti, essere equiparata –come pretenderebbe l’Amministrazione Provinciale - ad una omessa dichiarazione con riferimento alle singole ipotesi tralasciate, atteso che, comunque, la precedente omnicomprensiva dichiarazione, resa con generico riferimento all’art. 38 e, quindi, a tutte le ipotesi in esso contemplate, non può essere considerata come tamquam non esset, ma deve essere valorizzata dall’Amministrazione.
Sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di esclusione dalla gara assunto dalla Stazione appaltante è illegittimo e deve essere annullato.
Considerato che la domanda formulata in via principale di annullamento dell’esclusione è accolta, con la conseguenza che la ricorrente è riammessa e può partecipare alla gara in questione, non si fa luogo a pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente.
Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di causa
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Alessio Falferi, Referendario, Estensore
|
|
|
|
|
|
|
|
|
L'ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
