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29/12/2011

Contiguità criminalità organizzata: annullamento aggiudicazione e escussione della cauzione provvisoria

Possibili infiltrazioni mafiose sul territorio legittimano, anche in una procedura di project financing, l’escussione della cauzione provvisoria

Non appare illogico o irragionevole il provvedimento adottato dal Comune di Maiori, che un concreto pericolo di condizionamento del territorio da parte della criminalità organizzata, riteneva opportuno, nell’ambito della propria discrezionalità e nell’interesse pubblico, di applicare il meccanismo di salvaguardia del sistema, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione in favore della Ricorrente s.r.l., ritenendo prevalente l’interesse pubblico a prevenire possibili implicazioni con la criminalità organizzata, anche per la lunga durata della gestione del rapporto previsto dal project financing.

Va ribadito che ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela a seguito di informazione supplementare atipica non è necessaria alcuna condanna o prova certa di tentativi di infiltrazioni mafiose, ponendosi come sufficiente la presenza di elementi e circostanze tali da far supporre collegamenti tra l’impresa ed ambienti criminali.

Invero, il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alla fattispecie tipica di natura successiva e a quelle supplementari atipiche - è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio.

Non sussiste, poi, alcun contrasto con l’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, norma che si riferisce al diverso procedimento di ammissione o di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia e, comunque, anche nel codice degli appalti pubblici, l’inaffidabilità morale è sufficiente alla revoca dell’aggiudicazione.

L’informativa supplementare o atipica si pone come forma di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata e prescinde dalle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale, venendo in rilievo elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa aggiudicataria dei lavori e che la valutazione degli indizi di pericolosità o inaffidabilità spetta esclusivamente all’amministrazione titolare di un ampio potere discrezionale.

Ne consegue che il sindacato giurisdizionale rimane circoscritto alla verifica, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, del significato attribuito dall’amministrazione decidente agli elementi di fatto posti a base del provvedimento e della correttezza dell’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.

Sta di fatto che l’informativa dell’U.T.G. di Novara ha rappresentato circostanze gravi su persone legate al Gaglioti da rapporti di affinità che hanno creato fondata preoccupazione del Comune su possibili infiltrazioni mafiose sul territorio.

Passaggio tratto dalla decisione numero 6076 del 18 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Quanto al riferimento alla cultura del sospetto come regola da preferire a quella della legalità, è affermazione non pertinente, risolvendosi la presunta contraddittorietà tra i fatti e la loro valenza probatoria nella finalità della norma di prevenire l’inquinamento del territorio attraverso possibili infiltrazioni della malavita organizzata.

Tale forma di tutela anticipata, consentita dalla legge e, nel caso, retta da motivazione adeguata giustifica, in conclusione, il comportamento tenuto dal comune di Maiori e la disposta revoca.

Ne consegue l’irrilevanza della circostanza che sia stata rilasciata la certificazione antimafia, atteso che il giudizio espresso dal Comune nell’ambito dell’informativa antimafia atipica non riguarda la singola persona, nel caso il rappresentante legale della società, ma l’affidabilità nel suo complesso dell’aggiudicatario per i rapporti di contiguità con la criminalità organizzata, desumibile, come già detto, anche da condotte che di per sé non realizzano necessariamente fattispecie penalmente rilevanti.

Le ragioni di una tale interpretazione della normativa qui in questione muovono dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.

In tal senso, deve ritenersi che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

Ecco il commento alla confermata sentenza di primo grado

sentenza numero 11842 del 18 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

ANNULLAMENTO DI AGGIUDICAZIONE DI UN PROJECT FINANCING A SEGUITO DI INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA PER CONTIGUITÀ DEL TITOLARE CON AMBIENTI DELLA MALAVITA ORGANIZZATA: LEGITTIMA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

è logico dedurre che sia sufficiente l'accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l'inibizione dell'accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l'impresa sospettata di contiguità mafiosa.

Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.

Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.

Non ha infine fondamento la censura relativa alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, norma che si riferisce al procedimento di ammissione ovvero di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia supplementare o atipica.

Con ricorso, notificato il 10.8.2009 e depositato il 13 successivo, Ricorrente ha impugnato per l’annullamento la determinazione n. 84 del 12.6.2009 con la quale il comune di Maiori ha revocato la delibera n. 109/2008 di aggiudicazione della concessione del project financing in favore dell’impresa ricorrente, relativo alla delocalizzazione di una scuola materna ed alla costruzione di box auto interrati.

Tale revoca si fondava sull’informativa atipica prot. n. 1379/Antimafia del 16.1.2009 del Prefetto di Novara.

Conseguentemente alla revoca, il Comune, in qualità di ente beneficiario ha richiesto all’Fideiussore, oggi Controinteressata, l’incameramento della garanzia fideiussoria per fatto dell’aggiudicatario.

La ricorrente ha censurato gli atti impugnati per i seguenti profili.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies della L. 726 del 1982; dell’art. 4 d. lgs. n. 490 del 1994; dell’art. 10 del Dpr n. 252 del 1998 e dell’art. 3 L. n. 241 del 1990. Violazione degli artt. 27 e 41 Cost.; violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità di motivazione e dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, illogicità, perplessità e contraddittorietà evidenti, sviamento di potere.

2. Violazione dell’art. 30 L. n. 109 del 1994 e dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità di motivazione; illegittimità derivata.

3. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 L. n. 241/1990, sviamento di potere.

Per quanto sopra ha chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento del provvedimento impugnato ed il risarcimento del danno.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Con il primo motivo la società ricorrente censura l’impugnata determina n. 84/2009 del comune di Maiori deducendone lo sviamento di potere. A suo avviso con gli atti impugnati, l’amministrazione comunale interebbe in realtà soprassedere alla realizzazione dell’opera pubblica venendo in questo modo incontro alle contestazioni espresse dalla maggior parte della cittadinanza; giustificandosi sulla base dell’informativa supplementare, l’amministrazione eviterebbe così di dovere risarcire per la revoca la società ricorrente e di incorrere nell’eventuale giudizio per responsabilità contabile davanti alla Corte dei Conti. Mancherebbero in ogni caso elementi ostativi a carico della società ricorrente e del suo legale rappresentante, posto che da un lato è stato rilasciato il certificato antimafia -che consente alla società di essere aggiudicataria di appalti- e dall’altro, il legale rappresentante è stato prosciolto dal Tribunale di Novara in relazione alla richiesta di applicazione della misura di prevenzione nei suoi confronti.

Il provvedimento impugnato sarebbe quindi illegittimo tenuto conto peraltro dei “modesti precedenti penali, tutti risalenti nel tempo” posti a carico del sig. Gaglioti Antonio.

Le censure non appaiono pertinenti.

Va in via preliminare chiarito che l’art. 1-septies della legge n. 762/1982 introduce nell’ordinamento l’istituto dell’informativa antimafia supplementare o atipica, la quale si caratterizza nei presupposti e nei contenuti per elementi diversi rispetto all’informativa antimafia tipica.

Le informative prefettizie antimafia, previste dall’art. 4 del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dal d.p.r. 252/1998 (recante il regolamento attuativo per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), si distinguono infatti in tre diverse categorie:

a. ricognitive di cause di divieto, ex art. 4, comma 4, del d. lgs. 8 agosto 1994 n. 490 ed automaticamente interdittive; categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, comma 7, lettere a) e b) del menzionato d.p.r. 252/1998;

b. relative a tentativi d’infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto, categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dagli accertamenti prefettizi indicati dall’art. 10, comma 7, lettera c), del citato d.p.r. 252/1998;

c. supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria dell’informativa. Quest’ultima categoria è contemplata dall’art. 10, comma 9, del d.p.r. 252/1998 secondo cui le disposizioni dell'art. 1-septies del d. l. n. 629/1982 -convertito con modificazioni dalla l. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla l. 486/1988- non si applicano alle informazioni previste dal dpr 252/1998, salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge e salve le procedure di selezione previste dalle disposizioni in vigore in materia di appalti, comprese quelle di recepimento di direttive europee.

L’aspetto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due è nel fatto che non creano un vincolo nei confronti dell’Amministrazione destinataria ma, limitandosi a fornire a questa elementi conoscitivi su circostanze e vicende di rilievo penale interessanti le imprese partecipanti alla gara, forniscono comunque elementi utili ed indispensabili per l’esercizio della potestà discrezionale di esclusione.

In pratica, esse si risolvono nella messa a disposizione di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra impresa e criminalità, ma sono valutabili discrezionalmente dalla PA richiedente, in ossequio alle generali esigenze di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

La normativa in materia si spiega nella logica di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata, in modo da prescindere dalle soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, cercando di cogliere elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa affidataria dei lavori.

Le informative supplementari o atipiche si fondano infatti sul generale principio di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e, pur prive di efficacia interdittiva automatica, consentono tuttavia l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali da parte della stazione appaltante.

Esse assolvono quindi la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso dei procedimenti di evidenza pubblica ed impongono una specifica valutazione che rinviene il proprio presupposto nelle menzionate informative.

In altri termini, le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, , non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato (Cons. Stato, VI, 14 gennaio 2002, n. 149; V, 24 ottobre 2000 n. 5710; Tar Campania, Napoli, 16 maggio 2006 n. 4397) l’assunzione dei quali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

In questi casi, il sindacato del giudice amministrativo non può entrare nel merito restando circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter procedimentale seguito per pervenire a determinate conclusioni (vedi Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2969).

Tanto premesso in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, il Collegio reputa che il provvedimento impugnato non sia affetto da indici di sviamento e che il risultato cui l’amministrazione comunale è pervenuta sia del tutto proporzionato

.Nell’ambito del legittimo esercizio di tale potere, a seguito dell’informativa della Prefettura di Novara, il comune di Maiori per la cura degli interessi pubblici, si è determinato a revocare l’aggiudicazione alla Ricorrente srl.

Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.

Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.

Non può essere condivisa l’affermazione del ricorrente secondo la quale il comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione per evitare il referendum richiesto dalla maggiore parte della cittadinanza. Né migliore sorte può ricevere la censura circa lo sviamento di potere nella revoca allo scopo di evitare il risarcimento del danno alla società ricorrente con conseguente giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.

Queste affermazioni non sono in alcun modo suffragate da elementi certi.

il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia -con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva e a quelle supplementari atipiche - è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono dalla natura dell'accertamento antimafia e dall'esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l'operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l'immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata. In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l'accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l'inibizione dell'accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l'impresa sospettata di contiguità mafiosa.

Riportiamo qui di seguito il testo della decisione numero 6076 del 18 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 06076/2011REG.PROV.COLL.

N. 10455/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10455 del 2010, proposto da:
Ricorrente s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso l’avv. Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;

contro

il Comune di Maiori, rappresentato e difeso dall'avv. Oreste Agosto, con domicilio eletto presso l’avv. Adriano Tortora in Roma, via Cicerone, 49;
l’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Novara, rappresentato e difeso dall'avvocato dello Stato Maurizio Borgo, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

COMPAGNIA GARANTE BT s.p.a. (già Assicuratrice Compagnia garante s.p.a.);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 11842/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO CONCESSIONE PROJECT FINANCING PER DELOCALIZZAZIONE EDIFICIO SCUOLA MATERNA ED ELEMENTARE - RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maiori e dell’U.T.G. - Prefettura di Novara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Di Lieto, Masiani, su delega dell' avv. Agosto, e l' avv. dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Maiori con determinazione n. 84 del 12 giugno 2009 revocava l’aggiudicazione del project financing, disposta con determinazione n. 108 del 2 settembre 2008 in favore della Ricorrente s.r.l., avente ad oggetto la costruzione a spese del promotore del nuovo edificio di scuola materna ed elementare in diverso sito, nella demolizione di quello preesistente e nella realizzazione di box pertinenziali interrati, in parte da vendere e in parte da gestire dal promotore per 90 anni come parcheggio orario.

Il Comune motivava il provvedimento di revoca richiamando l’informativa atipica prot. n. 1379/Antimafia del 16 gennaio 2009 del Prefetto di Novara, riguardante in particolare i precedenti penali del fratello della seconda moglie del legale rappresentante della Ricorrente s.r.l., sig. Gaglioti Antonio e possibili collegamenti tra la criminalità organizzata e il Gaglioti.

Nella determinazione 84/09, si affermava in particolare che dall’informativa prefettizia emergerebbero “elementi che denotano il pericolo di collegamento tra codesta impresa e la criminalità organizzata…; che il sig. Gaglioti Antonio, da quanto affermato in detta informativa, sarebbe sospettato di riciclaggio di denaro proveniente da attività illecite tramite il suo impero economico, essendo titolare direttamente, o per interposta persona, di diverse imprese dedite al trasporto e movimento di terra…e che dal casellario giudiziale risulta che lo stesso è stato condannato nel 1986 “per ricettazione”. Ciò concretizzerebbe “un interesse pubblico a non stipulare il contratto e conseguentemente a revocare il provvedimento di project financing, considerato che è caratterizzato dalla contemporanea presenza di realizzazione di opere pubbliche, di gestione delle stesse e di compravendita immobiliare, tali da concretizzare la presenza dell’imprenditore sul territorio per 90 anni e in diversi settori, pertanto il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato, rischiando di inquinare il tessuto economico ed imprenditoriale del territorio…”.

Insieme con la revoca dell’aggiudicazione, veniva disposto l’incameramento della cauzione e veniva richiesto alla compagnia assicuratrice Asscompagnia garante il versamento dell’importo di euro 50.639,14.

2.- La Ricorrente impugnava davanti al TAR Campania la suddetta determina n. 84 del 2009 e gli atti presupposti, deducendo violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di informativa atipica antimafia ed eccesso di potere sotto diversi profili e sviamento di potere.

3.- Il TAR respingeva il ricorso, ritenendo che nell’ambito della fattispecie dell’informativa atipica sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

4.- La Ricorrente con l’atto di appello qui in esame chiede la riforma della sentenza per vizi in iudicando e la condanna del comune di Maiori al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto del comportamento del Comune.

Deduce i seguenti motivi:

motivazione erronea ed illogica; violazione e falsa applicazione del d.p.r. 30 giugno 1998, n. 252; dell’art. 1 septies, l. n. 726 del 1982; dell’art. 4 del d. lgv. 8 agosto 1994, n. 490; dell’art. 3, della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006; violazione degli artt. 27 e 41 della Costituzione ed eccesso di potere sotto diversi profili;

motivazione erronea ed illogica; violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo dell’art. 10 del d.p.r. n. 252 del 1998, dell’art. 1 septies, l. n. 726 del 1982; dell’art. 4 del d. lgv. 8 agosto 1994, n. 490; dell’art. 3, della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006; violazione degli artt. 27 e 41 della Costituzione ed eccesso di potere sotto diversi profili;

motivazione erronea ed illogica; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 1, della l. n. 241 del 1990; sviamento di potere;

violazione dell’art. 112 del c.p.c; violazione dell’art. 30 della l. n. 109 del 1994 e dell’art. 75 del d. lgv. n.163 del 2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti.

5.- Si è costituito in giudizio il Comune di Maiori che ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, non essendo stata gravata nemmeno con motivi aggiunti l’informativa antimafia atipica posta a base della disposta revoca; ha contestato le censure, concludendo per il rigetto dell’appello.

6.- Alla pubblica udienza del 31 maggio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- L’appello è infondato e va respinto.

8.- La questione da esaminare riguarda il potere di revoca dell’affidamento di un’opera pubblica nell’ambito del procedimento dell’informazione atipica ex art. 1 septies della l. n. 762 del 1982, sulla cui violazione o falsa applicazione sono incentrate tutte le censure dedotte dalla società appellante.

Naturalmente non sussisteva alcun onere per la ricorrente di impugnare l’informativa antimafia, atteso che non ne è contestato il contenuto, ma l’efficacia interdittiva attribuitale dall’amministrazione.

8.1 - Va, innanzi tutto, precisato che la fattispecie dell’informativa antimafia supplementare o atipica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico dall’art. 1 septies della l. n. 762 del 1982.

Essa si distingue dall’informativa antimafia tipica, perché rimette alla valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa l’efficacia interdittiva.

Le informative prefettizie antimafia previste dalla disciplina generale (art. 4 del d.lgv. 8 agosto 1994, n. 490 e dal d.p.r. n. 252 del 1998, quest’ultimo recante il regolamento attuativo per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia) si distinguono in tre diverse categorie: a) ricognitive di cause di divieto ex art. 4, co. 4, d. lgv. n. 490 del 1994 ed automaticamente interdittive (categoria che si identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, co. 7, lettere a) e b) del d.p.r. n. 252 del 1998; b) relative a tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; c) supplementari o atipiche, la cui efficacia interdittiva è rimessa ad una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa.

L’aspetto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due è, dunque, nel fatto che esse si risolvono nella messa a disposizione dell’amministrazione cui spetta decidere sulla misura interdittiva, di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra e criminalità, da cui eventualmente desumere l’inaffidabilità, intesa nel suo complesso, impresa dell’impresa aggiudicataria dei lavori.

Ne consegue che le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, non determinano di per sé un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato, essendo questi rimessi alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Esse in breve assolvono la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso del procedimento di evidenza pubblica, integrando una forma anticipatoria della soglia di difesa sociale nel campo del contrasto alla criminalità organizzata nel settore dei pubblici appalti di opere e servizi.

Naturalmente non tengono conto delle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale.

Quanto al sindacato giurisdizionale, esso sarà circoscritto alla verifica, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, del significato attribuito agli elementi di fatto contenuti nell’informativa e all’iter seguito dall’amministrazione per pervenire a determinate conclusioni (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 1°giugno 2001, n. 2969).

8.2 – Quanto premesso sulla natura giuridica dell’informativa atipica e su i poteri dell’amministrazione destinataria dell’informativa, toglie pregio alle censure dedotte dalla società appellante.

Essa assume l’esistenza di un divario tra le fantasiose affermazioni del comune ed il contenuto dell’informativa, da cui – a suo dire - non emergerebbe alcun elemento ostativo alla stipula del contratto con la p.a.; che non sussisterebbero elementi concreti dell’effettiva contiguità tra il legale rappresentante della società aggiudicataria Gaglioti Antonio e clan malavitosi e che tutto si baserebbe su meri sospetti.

Il Comune avrebbe, infatti, acquisito il certificato antimafia del Gaglioti e l’estraneità del Gaglioti da rapporti con malavitosi sarebbe stata acclarata dal Tribunale di Novara, che nel respingere la proposta delle misure di prevenzione a suo carico, avrebbe affermato che “a carico del Gaglioti risultano modesti precedenti penali, tutti risalenti nel tempo. Dall’istruttoria espletata non sono emersi elementi di fatto recenti, da cui desumere anche in via indiziaria, l’inserimento attuale del Gaglioti nei traffici illeciti di qualsiasi genere, o ipotizzare che egli viva, anche in parte, con il provento di reati e concludeva nel senso che non vi erano elementi obiettivi in base ai quali ritenere che il Gaglioti sia attualmente persona socialmente pericolosa.

Come già detto, l’informativa supplementare o atipica si pone come forma di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata e prescinde dalle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale, venendo in rilievo elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa aggiudicataria dei lavori e che la valutazione degli indizi di pericolosità o inaffidabilità spetta esclusivamente all’amministrazione titolare di un ampio potere discrezionale.

Ne consegue che il sindacato giurisdizionale rimane circoscritto alla verifica, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, del significato attribuito dall’amministrazione decidente agli elementi di fatto posti a base del provvedimento e della correttezza dell’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.

Sta di fatto che l’informativa dell’U.T.G. di Novara ha rappresentato circostanze gravi su persone legate al Gaglioti da rapporti di affinità che hanno creato fondata preoccupazione del Comune su possibili infiltrazioni mafiose sul territorio.

L’informativa della Prefettura rappresentava che il Comando dei Carabinieri e la Questura di Novara avevano comunicato che il sig. Gaglioti Antonio, oltre ad essere gravato di precedenti penali è coniugato con Di Giovanni Filippa…sorella di Di Giovanni Lorenzo…attualmente detenuto perché condannato ad anni 30 di reclusione dalla III Corte di Assise d’appello di Milano in data 6.10.2001 in sostituzione dell’ergastolo inflitto in primo grado, ritenuto contiguo alla criminalità organizzata calabrese. Il Gaglioti è stato oggetto in data 30.3.1995 unitamente ad altri componenti della famiglia Di Giovanni di proposta di applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di P.S. con obbligo di soggiorno da parte della Questura di Novara. Nella proposta la famiglia Di Giovanni veniva indicata quale organizzazione criminale dedita ad illeciti traffici di stupefacenti ed armi operante con metodi “mafiosi” e collegata con la cosca “Rodà – Paviglianiti – Casile”; che il Gaglioti è altresì sospettato di riciclaggio di denaro proveniente da attività illecite tramite il suo impero economico, essendo titolare direttamente o per interposta persona di diverse imprese dedite al trasporto e movimento terra….; che dal rapporto informativo della Direzione investigativa antimafia di Torino, risultava che il cambio di denominazione da M.T. Scavi s.r.l. in Ricorrente s.r.l., avvenuta nell’anno 2008, fosse collegato all’incendio di 13 mezzi presso la sede operativa della M.T. Scavi s.r.l. di cui era amministratore Gaglioti Antonio, cognato di Di Giovanni Giuseppe ed al successivo ritrovamento in un’auto distrutta da un incendio del cadavere carbonizzato di tal Delfino Giovanni, messo in relazione con il danneggiamento dei mezzi.

In tale contesto, non appare illogico o irragionevole il provvedimento adottato dal Comune di Maiori, che ravvisato nelle suddette circostanze un concreto pericolo di condizionamento del territorio da parte della criminalità organizzata, riteneva opportuno, nell’ambito della propria discrezionalità e nell’interesse pubblico, di applicare il meccanismo di salvaguardia del sistema, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione in favore della Ricorrente s.r.l., ritenendo prevalente l’interesse pubblico a prevenire possibili implicazioni con la criminalità organizzata, anche per la lunga durata della gestione del rapporto previsto dal project financing.

Quanto al riferimento alla cultura del sospetto come regola da preferire a quella della legalità, è affermazione non pertinente, risolvendosi la presunta contraddittorietà tra i fatti e la loro valenza probatoria nella finalità della norma di prevenire l’inquinamento del territorio attraverso possibili infiltrazioni della malavita organizzata.

Tale forma di tutela anticipata, consentita dalla legge e, nel caso, retta da motivazione adeguata giustifica, in conclusione, il comportamento tenuto dal comune di Maiori e la disposta revoca.

Ne consegue l’irrilevanza della circostanza che sia stata rilasciata la certificazione antimafia, atteso che il giudizio espresso dal Comune nell’ambito dell’informativa antimafia atipica non riguarda la singola persona, nel caso il rappresentante legale della società, ma l’affidabilità nel suo complesso dell’aggiudicatario per i rapporti di contiguità con la criminalità organizzata, desumibile, come già detto, anche da condotte che di per sé non realizzano necessariamente fattispecie penalmente rilevanti.

Le ragioni di una tale interpretazione della normativa qui in questione muovono dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.

In tal senso, deve ritenersi che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

8.3 - L’appellante assume anche che la vera ragione della disposta revoca sia stata nella volontà del comune di evitare il referendum su quest’opera malvista dalla maggior parte della cittadinanza.

Rappresenta all’uopo che sin dal giugno 2003, con la denominazione M.T. Scavi s.r.l., essa presentò quale promotore, un project financing al Comune di Maiori per la realizzazione della nuova sede della scuola elementare e materna e la riqualificazione dell’area dell’ex plesso scolastico, in conformità al programma triennale dei lavori pubblici 2003 – 2005 approvato dal Comune di Maiori; che con delibere del settembre 2003, prendeva atto della proposta, ne valutava la fattibilità e chiedeva l’integrazione del progetto, prontamente apprestato; successivamente il Comune annullava in autotutela gli atti riguardanti il project financing per presunti vizi procedurali e restituiva alla ditta promotrice le somme impiegate per la progettazione.

Il progetto veniva ripresentato dalla società nel 2007, poiché tale opera era stata nuovamente inserita nel programma triennale delle opere pubbliche; il progetto veniva valutato positivamente dal Comune con le delibere di giunta n. 163 del 9 novembre 2007 e n. 8 del 23 gennaio 2008, ma la popolazione non condivideva tale tipo di intervento, sicché si decise di rimettere la decisione sulla sua realizzazione a referendum popolare.

In tale contesto, al fine di evitare il referendum, nonché un nuovo esborso dei costi sostenuti dall’impresa per la progettazione, il Comune avrebbe fatto un uso improprio e pretestuoso della informativa atipica antimafia.

Queste affermazioni, invero, non appaiono convincenti, atteso che, il referendum consultivo comunale si è tenuto il giorno 13 dicembre 2009 ed è stato indetto dal sindaco il 29 settembre 2009, molto tempo dopo l’adozione degli atti impugnati e che l’ipotesi del danno erariale non appare sostenibile, mancando il presupposto della colpa grave in capo agli organi comunali.

Va ribadito che ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela a seguito di informazione supplementare atipica non è necessaria alcuna condanna o prova certa di tentativi di infiltrazioni mafiose, ponendosi come sufficiente la presenza di elementi e circostanze tali da far supporre collegamenti tra l’impresa ed ambienti criminali.

Invero, il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alla fattispecie tipica di natura successiva e a quelle supplementari atipiche - è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio.

8.4- Non sussiste, poi, alcun contrasto con l’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, norma che si riferisce al diverso procedimento di ammissione o di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia e, comunque, anche nel codice degli appalti pubblici, l’inaffidabilità morale è sufficiente alla revoca dell’aggiudicazione.

9.- Per quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)