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03/02/2012

Incarico di brokeraggio assicurativo:bisogna ricorrere anche all’aggiudicazione definitiva

La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende il ricorso improcedibile

Ed in questo specifico senso rileva l’indirizzo del Giudice d’appello, secondo il quale l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d'interesse, il ricorso già proposto avverso l'esclusione (o l'aggiudicazione provvisoria), non potendo l'impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall'ipotetico annullamento dell'esclusione, o dell'aggiudicazione provvisoria (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 5 gennaio 2011, n. 16).

Come esposto in premesse, la controinteressata ha comprovato che nelle more del giudizio è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, e parte ricorrente nulla ha controdedotto sul punto

Ebbene, per costante orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Secondo tale indirizzo, l’impresa non aggiudicataria ha la facoltà di impugnare l ‘aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta, comunque, una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, sicché la stessa non aggiudicarari a ha l'onere di impugnarla a pena di decadenza (in termini Consiglio Stato , sez. V, 23 novembre 2010 , n. 8153).

Secondo un indirizzo più restrittivo si ritiene addirittura inammissibile ex sé il ricorso proposto contro l'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale, inidoneo come tale a produrre la definitiva lesione dell'interesse dei ricorrenti non risultati vincitori, che è in grado di verificarsi del solo a seguito dell'aggiudicazione definitiva (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 05 agosto 2008 , n. 1496).

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

N. 02943/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03020/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3020 del 2010, proposto da:
RICORRENTE Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Filiberto Fiorito, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Enrico A.Pantano, 87;

contro

A.s.e.c. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Vittorio, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Milano, 6;

nei confronti di

Controinteressata Italia Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V.Giuffrida,37;
ALFA Spa, BETA International Insurance Broker Spa, DELTA Broker Srl, GAMMA Broker Srl, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del bando di gara per l'affidamento dell'incarico triennale di consulenza e brokeraggio assicurativo autorizzato dal CdA dell'A.s.e.c. s.p.a. (Azienda Servizi Energetici Catania) nella seduta del 17.06.2010 punto n.7;

- del provvedimento di nomina della commissione di gara di cui alla nota del 7.9.2010;

- del verbale di gara del 7.9.2010;

- del verbale di gara del 5.10.2010;

- ove esistente, del verbale di gara relativo alla seduta segreta di valutazione delle offerte tecniche;

- del provvedimento di approvazione dell'aggiudicazione qualora intervenuto;

- dell'aggiudicazione definitiva qualora intervenuta;

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale;

per l’accertamento e la dichiarazione

- di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more;

- del diritto della società ricorrente al subentro nel contratto eventualmente stipulato o a conseguire la stipula dello stesso;

in subordine, o comunque nella parte non coperta dal subentro nel contratto, del diritto al risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione o per la possibilità di aggiudicazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asec Spa e di Controinteressata Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la RICORRENTE esponeva di aver partecipato alla procedura aperta indetta dall'Asec s.p.a. per l'affidamento dell'incarico triennale di consulenza e brokeraggio assicurativo, tramite il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara avevano preso parte in tutto sei imprese tra cui la ricorrente.

La gara, così come previsto dal capitolato speciale, si articolava in tre fasi successive alla presentazione delle offerte: durante una prima fase, svolta in seduta pubblica, si procedeva alla verifica della documentazione inerente i requisiti di partecipazione alla gara, all'ammissione alla successiva fase delle sei offerte pervenute ed all'apertura dei relativi plichi contenenti l'offerta tecnica.

Nella seconda fase, caratterizzata dalla riservatezza della seduta, la Commissione di gara effettuava la valutazione “dei dati e delle relazioni tecniche, attribuendo i punteggi, a suo insindacabile giudizio, secondo i criteri stabiliti dal bando”, così come disposto dal disciplinare di gara.

Nella terza ed ultima fase, la Commissione comunicava l'esito delle valutazioni effettuate in seduta riservata con l'attribuzione del punteggio delle diverse voci delle offerte tecniche: la ALFA, la BETA International Insurance Broker e la RICORRENTE ottenevano un punteggio totale pari a 64 punti, mentre la Controinteressata Italia conseguiva un punteggio totale pari a 70 punti, ossia il massimo attribuibile per l'offerta tecnica, e le altre offerenti punteggi totali inferiori a 64.

Con il ricorso introduttivo la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti della gara formulando le seguenti censure:

1) DIFETTO DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELL'ART. 83 DEL D.L.VO 163/2006, lamentando che dalla lettura dei verbali non era possibile evincere le ragioni che avessero indotto la Commissione ad attribuire i punteggi concernenti l'offerta tecnica;

2) VIOLAZIONE DELL'ART. 83 DEL D.L.VO 163/2006 SOTTO ALTRO PROFILO – ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA DISPARITÀ DI TRATTAMENTO, ILLOGICITÀ, ritenendo illegittimo il criterio relativo alla voce “staff tecnico” nella parte in cui attribuisce rilievo all”esperienza maturata” al fine dell'attribuzione del massimo punteggio;

3) VIOLAZIONE DEL PUNTO 3) N.2) DEL DISCIPLINARE DI GARA, qualora la Commissione avesse omesso di redigere il verbale relativo alla seduta riservata in seno alla quale era stata effettuata la valutazione delle offerte tecniche.

Sia la Asec Spa che la CONTROINTERESSATA ITALIA S.P.A. si costituivano in giudizio, sollevando eccezioni in rito e nel merito difendendo la legittimità degli atti impugnati.

Con memoria in vista dell’udienza di merito la controinteressata espone che nelle more del giudizio è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, producendo copia della relativa comunicazione.

Parte ricorrente nulla ha eccepito sul punto.

All’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011, esaurita la discussione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, premesso che A.s.e.c. SpA è una società a partecipazione pubblica (subentrata alla Azienda Municipalizzata del Gas di Catania, poi trasformata in azienda speciale ex L. 142/1990), ritiene di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti, attesa l'improcedibilità del ricorso.

Come esposto in premesse, la controinteressata ha comprovato che nelle more del giudizio è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, e parte ricorrente nulla ha controdedotto sul punto.

Ebbene, per costante orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Secondo tale indirizzo, l’impresa non aggiudicataria ha la facoltà di impugnare imGAMMAtamente l’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta, comunque, una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, sicché la stessa non aggiudicarari a ha l'onere di impugnarla a pena di decadenza (in termini Consiglio Stato , sez. V, 23 novembre 2010 , n. 8153).

Secondo un indirizzo più restrittivo si ritiene addirittura inammissibile ex sé il ricorso proposto contro l'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale, inidoneo come tale a produrre la definitiva lesione dell'interesse dei ricorrenti non risultati vincitori, che è in grado di verificarsi del solo a seguito dell'aggiudicazione definitiva (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 05 agosto 2008 , n. 1496).

A prescindere comunque dalla questione circa l’originaria ammissibilità o meno del ricorso, è tuttavia certo che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende il ricorso improcedibile. Ed in questo specifico senso rileva l’indirizzo del Giudice d’appello, secondo il quale l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d'interesse, il ricorso già proposto avverso l'esclusione (o l'aggiudicazione provvisoria), non potendo l'impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall'ipotetico annullamento dell'esclusione, o dell'aggiudicazione provvisoria (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 5 gennaio 2011, n. 16).

Pertanto, non rimane al Collegio che dichiarare il ricorso improcedibile.

Sussistono tuttavia particolari ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla peculiarità e complessità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)