La comunicazione di avvio del subprocedimento di soccorso  (*) 

Atto di particolare importanza nell’economia complessiva del nuovo soccorso istruttorio e’ la comunicazione di avvio del subprocedimento di regolarizzazione / integrazione. 

Con tale comunicazione si da’ anzitutto attuazione ad almeno due obblighi normativi stabiliti espressamente dall’art. 38, c.2bis, e, in particolare: 
1) l’individuazione delle dichiarazioni e degli elementi che devono essere integrati o regolarizzati, l’indicazione del loro contenuto e dei soggetti che le devono rendere.
2) l’assegnazione del termine, non superiore a dieci giorni, per la regolarizzazione delle mancanze, incompletezze e irregolarita’ essenziali.

Vediamo di seguito gli elementi che dovranno comporre la comunicazione.

> La puntuale indicazione delle dichiarazioni e degli elementi mancanti, incompleti o irregolari

Trattandosi di ‘‘soccorso’‘ esteso e rafforzato, la stazione appaltante, al fine di garantire l’effettivita’ della ratio della nuova disciplina e consentire la piu’ ampia partecipazione concorrenziale, e’ tenuta a collaborare attivamente con il concorrente ‘‘distratto’‘ nella fase di regolarizzazione, agevolando la loro integrazione mediante una chiara e puntuale indicazione delle carenze formali dichiarative e documentali riscontrate ed oggetto di regolarizzazione, sia sul piano oggettivo (individuazione del contenuto degli elementi o delle  dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari) e soggettivo (indicazione dei soggetti inseriti nell’organizzazione dell’operatore economico che devono rendere tali dichiarazioni o integrare gli elementi carenti).

Un’eventuale indicazione generica, incompleta ed approssimativa delle dichiarazioni ed elementi oggetto di regolarizzazione, potrebbe infatti comportare il rischio di una produzione incompleta dei documenti da parte del concorrente,  con eventuale necessita’ di una rimessione in termini e reiterazione del subprocedimento di soccorso (con inevitabile dilatazione dei tempi della procedura di aggiudicazione) o possibile contenzioso in caso di esclusione dalla gara, laddove sia riscontrabile l’imputabilita’ dell’ulteriore incompletezza documentale alla stazione appaltante per deficit di chiarezza e puntualita’ di informazione nella comunicazione in parola. 

> La motivazione circa l’essenzialita’ delle irregolarita’ accertate e l’applicazione della sanzione 

Come gia’ riferito nel par. 1.1, alla luce dei principi generali che presidiano l’adozione di provvedimenti che producono effetti negativi nella sfera giuridica del destinatario e, in generale, dei provvedimenti sanzionatori (L.689/1981), si ritiene necessario che la comunicazione rechi un’adeguata motivazione circa la qualificazione dell’essenzialita’ della mancanza, incompletezza o irregolarita’ accertate nell’esame della documentazione di gara.

E’ possibile allegare alla comunicazione l’estratto del verbale ove la Commissione di gara ha illustrato le ragioni dell’essenzialita’ delle carenze documentali riscontrate ovvero riportare la medesima motivazione nel corpo del testo della comunicazione.

Alla qualificazione come ‘‘essenziale’‘ delle carenze documentali accertate viene comunicata l’applicazione della sanzione, nella misura stabilita dalla lex specialis (nel range tra il minimo dell’uno per mille al massimo dell’uno per cento e in ogni caso non superiore a 50.000 euro). 

E’ opportuno sollecitare ed agevolare il pagamento spontaneo della sanzione, indicando le modalita’ per il versamento delle relativa somma (sul conto corrente della Tesoreria), e stabilendo un termine (infra), avvertendo che in difetto, si procedera’ all’escussione della cauzione provvisoria con obbligo di reintegrazione, ed evidenziando altresi’, come indicato dall’Anac nella det. 1/2015, ‘‘che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara’‘. 

Il pagamento spontaneo della sanzione, che costituisce la modalita’ preferenziale anche per il concorrente soccorso in considerazione degli oneri correlati alla reintegrazione della cauzione, consente pure di semplificare ed accelerare la procedura di gara, atteso che l’escussione della cauzione provvisoria comporta l’assegnazione di un ulteriore diverso termine per la ricostituzione nella misura originaria, con rischio di esclusione del concorrente che non adempie in tale termine. 

Il termine per il pagamento spontaneo della sanzione dovra’ essere adeguato, anche al fine di scongiurare l’immediata escussione della cauzione provvisoria con relativa riassegnazione del termine per la reintegrazione. In ogni caso non potra’ considerarsi ‘‘a pena di esclusione’‘, atteso che il versamento della sanzione non costituisce elemento costitutivo della regolarizzazione e ammissione in gara. Si ritiene che in caso di assegnazione del termine massimo di dieci giorni per la regolarizzazione delle carenze documentali essenziali, questo possa ritenersi adeguato anche ai fini del pagamento della sanzione, mentre un termine assai ridotto (es. tre giorni), potrebbe non essere utilmente applicabile anche per il versamento della stessa sanzione.

> La fissazione del termine perentorio non superiore a dieci giorni  per la regolarizzazione

Il termine da assegnare al concorrente soccorso ‘‘perche’ siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie’‘, e’ stabilito nella misura massima, e precisamente ‘‘non superiore a dieci giorni’‘. Tale previsione e’ ispirata all’evidente esigenza di contenere i tempi complessivi di espletamento della gara in ossequio ai principi di accelerazione e tempestivita’ delle procedure di aggiudicazione. 

Non e’ stata invece stabilita la misura minima del termine, il quale dovra’ essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarita’ essenziali accertate (nel caso sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine potra’ essere assai breve, mentre in caso di carenza di una pluralita’ di documenti o elementi questo dovra’ essere aumentato).

Il termine da assegnare al concorrete ha natura perentoria e tale qualita’ dovra’ essere ben evidenziata nella comunicazione in parola.  Invero, il quarto periodo del comma 2bis dell’art. 38, stabilisce che ‘‘In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara’‘. Non e’ pertanto ammesso un soccorso di secondo grado, ne’ pare ammissibile una proroga del termine da parte della stazione appaltante (fatto salvo il caso di deficit informativo imputabile alla sola stazione appaltante nella individuazione delle carenze documentali, del loro contenuto e dei soggetti che le devono regolarizzare) pena la violazione della par condicio competitorum.

E’ opportuno indicare il termine perentorio nella forma di data e ora, anziche’ esprimere la sola misura (es. ‘‘dieci giorni dalla ricezione della presente comunicazione’‘), poiche’, indicando solo il numero di giorni assegnato, il computo  dipende dal mezzo utilizzato della comunicazione. In caso di invio tramite PEC (infra) si ritiene che il termine decorra dal tempo indicato nella ricevuta di ‘‘consegna’‘ al destinatario generato dal sistema (non invece dall’accettazione da parte del sistema, ne’ dalla lettura della posta elettronica)

> L’eventuale previsione circa l’applicazione della sanzione anche in caso di rinuncia al soccorso  

La comunicazione potra’ opportunamente esprimere, nella parte relativa alla sanzione,  l’orientamento adottato dalla stazione appaltante, coerentemente a quanto gia’ previsto nella lex specialis, circa la controversa questione della rinunziabilita’ del soccorso e degli effetti sull’applicazione della sanzione.

Sul punto, come noto, si contendono il campo, da un lato la posizione dell’ANAC, per la quale la sanzione e l’escussione della cauzione non sono dovute nel caso di rinuncia al soccorso da parte del concorrente; dall’altro la posizione della Corte dei Conti per la quale ‘‘La sanzione e’ dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo’ essere fonte di responsabilita’ amministrativo-contabile’‘ (Relazione del procuratore generale F. Lombardo, ‘‘Attivita’ contrattuale. Riflessi di responsabilita’ amministrativo-contabile’‘). 

E’ invero opportuno, alla luce dei ricevuti principi di clare loqui e buona fede, informare ab initio i concorrenti circa la posizione piu’ rigorosa adottata dalla stazione appaltante.

> La previsione del contraddittorio e della facolta’ di presentare controdeduzioni e osservazioni 

Puo’ essere opportuno assegnare con la comunicazione di avvio del subprocedimento di regolarizzazione, anche un termine per l’invio di eventuali controdeduzioni circa la qualificazione dell’irregolarita’ o carenza riscontrata come ‘‘essenziale’‘. Cio’ al fine di garantire quel  minimum di contraddittorio che costituisce invero un principio generale nel quadro dell’applicazione di sanzioni amministrative (e piu’ in generale di provvedimenti negativi).

>  Indicazione data, luogo e ora SEDUTA PUBBLICA per la verifica dei documenti 
 
Laddove si adotti la tesi tuzioristica, orientata ai principi di massima trasparenza, circa l’obbligo di verifica dei documenti inviati per la regolarizzazione in seduta pubblica, si dovra’ opportunamente indicare anche la data, ora e luogo della seduta per tale adempimento. 

La seduta pubblica si ritiene sia doverosa nel caso di convocazione per la sottoscrizione dell’offerta tecnica o economica rivenuta non sottoscritta, laddove si adotti l’orientamento dell’ANAC espresso nella determinazione 1/2015 circa la sanabilita’ di tale carenza. 

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* Estratto del volume in corso di elaborazione ‘‘Guida operativa al nuovo soccorso istruttorio’’ di Alessandro Massari e Giancarlo Sorrentino.