Nel caso risolto dal Consiglio di Stato sez. V 22/3/2016 n. 1174 oggetto del contendere era il potere di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto. La questione era se questo potere può essere esercitato una volta intervenuta la stipulazione del contratto, o se rimane all’amministrazione il solo recesso.
A tal proposito i giudici hanno ribadito i principi dell’A.P. n. 14/2014, che si era pronunciata sul medesimo caso: nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006, ossia il recesso “speciale” previsto per gli appalti pubblici.
Le ipotesi di revoca dell’aggiudicazione e quelle di recesso
Ricordiamo come tale pronuncia dell’Adunanza Plenaria fosse intervenuta in costanza di un contrasto tra la posizione prevalente in Consiglio di Stato e quella della Cassazione.
La prima sposava la tesi dell’ammissibilità del potere di revoca anche dopo la stipula del contratto. La seconda invece ha sempre affermato che la stipula del contratto nasce un rapporto giuridico paritetico, per cui qualsiasi motivo sopravvenuto di inopportunità va ricondotta all’esercizio del potere contrattuale di recesso come previsto dalla normativa sui contratti pubblici.
Alla fine il Consiglio di Stato si è allineato alla posizione della Cassazione, con la precisazione che resterebbe tuttavia impregiudicata la possibilità: a) della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; b) dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione e la stipulazione dello stesso.
