In presenza di legami significativi fra l’impresa aggiudicataria e la stazione appaltante, percepiti come una minaccia alla sua imparzialità, può ritenersi integrata la situazione di potenziale “conflitto di interesse” di cui all’art. 42, comma 2 del d.lgs. 50/2016
Una nuova sentenza del Tar Campania, sezione staccata di Salerno, consente di fare il punto sulla disciplina del conflitto di interessi nello svolgimento delle gare pubbliche di cui agli artt. 42, attuativo dell’art. 24 della direttiva 2014/24/UE, e 80, comma 5, lett. d) d.lgs. 50/2016, come interpretati dalla giurisprudenza nazionale ed europea.
Il caso
All’origine dei fatti di causa vi sono i collegamenti fra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, derivanti dalla circostanza che, per il tramite di società per azioni interamente possedute dalle stesse, risultavano entrambe proprietarie di altra società.
I giudici campani, chiamati a pronunciarsi sulla legittimità dell’affidamento impugnato dall’impresa seconda classificata, hanno ritenuto sussistente nel caso di specie una situazione di potenziale conflitto di interessi dovuta sia ai complessi assetti proprietari, sia al concreto atteggiarsi dei poteri nell’ambito delle società interessate.
In applicazione delle regole vigenti in materia, l’impresa vincitrice doveva essere quindi estromessa dalla gara non potendosi in astratto escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa svolta e il possibile vulnus all’imparzialità della stazione appaltante.
La nozione di conflitto di interessi
Il Collegio muove dalla considerazione, ormai consolidata nella giurisprudenza nazionale e condivisa anche a livello europeo, che l’art. 42 del nuovo Codice Appalti abbia una portata estremamente ampia e atipica poichè non detta una disciplina univoca del conflitto di interessi, ma si limita ad indicare una soglia minima di contenuto e tutela.
Sono, infatti, le finalità generali della norma in commento, di presidio della concorrenza e dell’imparzialità, a riempire di significato la nozione stessa di “conflitto di interesse”.
Sotto tale aspetto, è da condividere il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa che, seppur riferito al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, ha trovato conferma anche nei principi espressi dal d.lgs. 50/2016, in base al quale le situazioni di “conflitto di interesse”, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono da considerarsi tassative.
Esse possono essere, infatti, rinvenute in ogni ipotesi di contrasto, anche solo potenziale, fra il soggetto interveniente e le funzioni che gli vengono attribuite.
Così interpretate, le regole sull’incompatibilità consentono di assicurare anche il prestigio della pubblica amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione di contrasto abbia in concreto prodotto un risultato illegittimo.
A tal fine, acquistano dunque rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base ad un qualunque titolo giuridico (di fonte normativa o contrattuale) siano in grado di impegnare validamente l’amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter obiettivamente influenzare l’attività esterna della stazione appaltante o dei componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Se queste sono le premesse, non vi è modo di negare ad avviso del Collegio che le medesime cautele devono essere poste in atto ogni qualvolta un conflitto di interessi, tale da mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa, si appunti immediatamente in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di stazione appaltante, come verificatosi nel caso di specie.
Documenti collegati
Testo integrale della Sentenza Tar Campania (Salerno), sez. I, 6 aprile 2018, n. 524
