Il precedente in disamina aggiunge un chiarimento ulteriore in merito ai termini per impugnare il provvedimento di esclusione o l’altrui ammissione alla gara nel contesto del nuovo rito super-accelerato introdotto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..
Nel caso di specie, all’esito del giudizio di primo grado, il TAR Napoli (sentenza n. 1866/2018) ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto dalla seconda graduata in quanto notificato oltre i 30 giorni di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., nel caso di specie calcolati dalla data di comunicazione del provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria.
Il Consiglio di Stato si è mostrato di avviso contrario.
È stato infatti osservato che l’art. 29 del D. Lgs. n. 50/2016, come modificato ad opera del decreto correttivo D. Lgs. n. 56/2017, prevede che “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
Tale norma risponde all’evidente finalità di coniugare – per un verso – l’obiettivo di accelerazione processuale impresso dal nuovo rito super-accelerato in tema di ammissioni ed esclusioni dalle gare e – per altro verso – l’esigenza di garantire comunque la pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, evitando di imporre al concorrente che si ritenga leso dall’ammissione di un altro concorrente un onere di impugnativa eccessivamente stringente nelle modalità ovvero sostanzialmente inesigibile, in tal modo frustrando i richiamati principi di ordine generale.
È evidente che, osserva il Supremo Consesso, attraverso l’inserimento di tale precisazione, il Legislatore abbia inteso temperare le conseguenze eccessivamente pregiudizievoli per i concorrenti alle pubbliche gare connesse all’onere di immediata impugnativa nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – la stazione appaltante abbia puramente e semplicemente reso nota l’ammissione, senza porre a disposizione dei concorrenti la relativa documentazione (e in tal modo contravvenendo a un espresso obbligo di legge).
Senza considerare che la previsione di cui all’articolo 120, comma 2-bis presenta già di per sé alcuni profili di criticità in quanto individua in capo ai partecipanti alle pubbliche gare un interesse all’impugnativa di stampo eminentemente processuale a fronte di un atto (l’ammissione di un concorrente) di per sé inidoneo a determinare nella sfera giuridica del concorrente un pregiudizio naturaliter dotato dei caratteri della concretezza e dell’attualità.
Attraverso la vera e propria fictio di lesività che ispira la disposizione in parola il legislatore ha inteso rinvenire un delicato (e non ulteriormente superabile) punto di equilibrio fra – da un lato – l’esigenza di accelerare processi di notevole interesse economico e di fornire pronta certezza in tale importante settore e – dall’altro – quello di non comprimere oltre misura i canoni fondamentali della pienezza ed effettività della tutela giudiziale.
Ma, conclude il Consiglio di Stato, se la disposizione appena richiamata rappresenta di per sé un delicato punto di equilibrio fra valori potenzialmente antinomici (peraltro, con la fissazione di un termine di impugnativa estremamente ridotto e di per sé idoneo a rendere ulteriormente difficile l’adeguata difesa in giudizio) e se è lo stesso Legislatore ad avere imposto a carico delle stazioni appaltanti – quale evidente contraltare sistematico – l’obbligo di porre tempestivamente a disposizione dei concorrenti la documentazione a supposto delle disposte ammissioni, ne consegue che non possa aderirsi ad una lettura che ponga ulteriormente a carico dei concorrenti oneri di carattere procedimentale o processuale al fine di attingere uno strumento di tutela già di per sé connotato da evidenti criticità.
A sostegno delle proprie ragioni il Supremo Consesso richiama altresì il generale dovere di leale collaborazione che grava in capo all’amministrazione (in quanto operatore professionale qualificato) anche in virtù di un’espressa previsione di legge e dall’evidente iniquità che emergerebbe se si aderisse alla tesi secondo cui la violazione da parte della stazione appaltante di un puntuale obbligo legale di allegazione invece di risolversi in danno della stessa, si risolvesse invece in danno del concorrente, gravandolo di oneri aggiuntivi quale quello di attivarsi per ottenere l’accesso a quegli stessi atti che l’amministrazione avrebbe dovuto porre a sua disposizione, subendo – in carenza di ciò – gli effetti dannosi del decorso del termine per l’impugnativa.
Laddove si aderisse a tale impostazione, si determinerebbe un costrutto sistematico e applicativo apertamente contrastante con il tradizionale principio nemo auditur suam turpitudinem allegans (principio assimilabile a quello proprio dell’istituto di matrice anglosassone dell’estoppel).
Per tale ragione il Consiglio di Stato non ha condiviso la tesi del TAR secondo cui, una volta ricevuta la comunicazione relativa all’ammissione dei concorrenti e ravvisata l’assenza delle indicazioni relative alle ragioni dell’ammissione, l’appellante avrebbe avuto l’onere di proporre accesso agli atti, a pena di irricevibilità del ricorso.
Il termine di cui all’articolo 120, comma 2-bis del cod. proc. amm. non può decorrere puramente e semplicemente dalla comunicazione relativa alle ammissioni, ma deve necessariamente decorrere dal momento – in ipotesi successivo – in cui l’amministrazione abbia posto il concorrente in condizione di apprezzare in modo pieno e consapevole le ragioni della disposta ammissione e gli eventuali profili di illegittimità (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2017, n. 5870).
