Con sentenza n. 2191 del 3 aprile 2019, la V Sezione del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi di avvalimento e lo ha fatto per precisare i contorni dell’avvalimento “operativo” per il requisito della “esperienza pregressa” sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Più in particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che, per il prestito del requisito della “esperienza pregressa”, è necessario l’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio.
Già sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza aveva ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento avente ad oggetto l’esperienza pregressa, non essendovi alcuna espressa limitazione nell’allora vigente Codice né all’art. 49 né in altri articoli (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14.2.2013, n. 911). L’avvalimento del requisito dell’esperienza pregressa, anzi, assumeva una particolare valenza, rappresentando tale requisito, «nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa» (T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, 30.4.2015, n. 2456). La stessa giurisprudenza, d’altra parte, precisava che, anche in tal caso, «l’unico limite imposto dall’ordinamento è che l’avvalimento non si risolva nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali».
L’istituto dell’avvalimento è oggi compiutamente disciplinato all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Nella fattispecie, secondo quanto chiarito dalla V Sezione, viene in rilievo la nozione di “esperienze professionali pertinenti”, espressamente presa in considerazione al comma 1 del citato art. 89.
All’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, infatti, si legge che «per quanto riguarda i criteri relativi […] alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».
Ciò vuol dire che il prestito del requisito della “esperienza pregressa”, rientrante nella nozione di “esperienze professionali pertinenti”, non può mai risolversi nella mera trasmissione all’ausiliata del know how e della struttura organizzativa dall’esterno ma richiede pur sempre l’assunzione di un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio.
Sarà, quindi, illegittimo quel contratto di avvalimento “operativo” in cui non sia possibile individuare l’impegno concreto dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, ad esito di un’indagine svolta, secondo quanto già chiarito dall’Adunanza Plenaria (sentenza 4.11.2016 n. 23), «sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale», tenendo conto del principio di buona fede.
Pertanto, sebbene le modalità di esecuzione possano «essere diverse, a seconda delle circostanze, e valutabili dalla stazione appaltante», non può dubitarsi, alla luce di quanto letteralmente stabilito dal più volte citato art. 89, che il contratto di avvalimento debba comunque contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo.
La V Sezione ha, dunque, concluso, ponendosi sulla scia di un proprio precedente conforme (sentenza 6.10.2018, n. 5750), che, «alla stregua del chiaro tenore letterale della disciplina normativa, nel caso di esperienze professionali pregresse pertinenti all’oggetto e allo scopo dell’appalto (come quelle che qui si richiedevano alle concorrenti quale requisito di capacità tecnico e professionale) l’operatore economico possa avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità sono richieste».
Ne deriva che l’avvalimento “operativo”, anche quando volto al prestito di un requisito apparentemente di natura astratta come quello della “esperienza pregressa”, non può mai essere meramente cartolare ma deve essere sempre collegato all’assunzione di un ruolo esecutivo, chiaramente enunciato in seno al contratto, senza che vi siano margini di incertezza sulla serietà dell’impegno assunto.
