Nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi un importante ruolo è affidato alle Pubbliche Amministrazioni in relazione al potere di rinegoziare le condizioni di appalto al termine del rapporto.
I commi 1, lett. e) e 4, dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016 riproducono la normativa sovranazionale (direttiva 24/2014/UE, “considerando” 107 e art. 72) espressiva di principi di elaborazione giurisprudenziale e in particolare si cita la pronuncia della Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91 secondo cui «al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto».
La giurisprudenza formatasi sul tema è sempre stata contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231) e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).
Su tale solco si è ritenuto anche che la rinegoziazione del contratto, ove conduca a prefigurare condizioni significativamente diverse da quelle originarie, deve considerarsi alla stregua di una vera e propria trattativa privata in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell’evidenza pubblica e fuori dai casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge (così Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1036).
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in disamina, fermo il rispetto dei superiori principi, pare abbia ritenuto utile ponderare e calare gli stessi nel caso concreto, determinando così le possibilità nelle quali ragionevolmente sia possibile costituire i presupposti per consentire il rinnovo del contratto.
Anzitutto è fondamentale osservare le disposizioni della lex specialis onde verificare se consentano espressamente il rinnovo di cui si discute, senza subordinarlo espressamente al rispetto degli stessi patti e condizioni.
Il Supremo Consesso ha infatti precisato che: “Il rinnovo del rapporto contrattuale, ipotesi ben diversa dalla mera proroga del rapporto contrattuale, ben può contemplare anche una rinegoziazione delle originarie condizioni che non integri, però, una modifica sostanziale di queste in danno di altri eventuali competitori”.
Ciò è stato dedotto sulla scorta della pronuncia della Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, la quale ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale.
La Corte ha delineato i casi nei quali la rinegoziazione non sarebbe consentita, ovvero, quando le modifiche previste hanno l’effetto:
a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi».
