Un 2020, quello appena iniziato, che si preannuncia ricco di importanti novità per gli appalti pubblici, a partire dall’atteso Regolamento attuativo del Codice.
Editoriale estratto dal periodico Appalti & contratti 1-2/2020
La Commissione istituita presso il MIT approverà a breve la versione definitiva dello schema, il quale sarà sottoposto ai consueti pareri obbligatori della Conferenza unificata, della Corte dei conti, delle Commissioni parlamentari e della sezione atti normativi del Consiglio di Stato. Dalle ultime informazioni acquisite, il Regolamento dovrebbe arrivare in Gazzetta entro maggio/giugno.
Ma vediamo le novità più recenti già vigenti dal 1° gennaio scorso in materia di contratti pubblici, a partire da quelle introdotte dalla legge di bilancio 2020: la legge del “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020” n. 160 del 27 dicembre 2019.
Le novità riguardano anzitutto gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip. Le diverse disposizioni della legge di bilancio sono tutte accomunate dal chiaro intento del legislatore di ampliare l’ambito soggettivo e oggettivo delle convenzioni, degli accordi quadro e dei sistemi dinamici di acquisizione, con l’evidente obiettivo di rafforzare e rendere ancora più efficace il disegno di razionalizzazione degli approvvigionamenti di beni e servizi da parte delle p.a. avviato oramai da un ventennio con la legge 488/1999 (la “finanziaria” del 2000).
Tra le novità più significative si segnala la disposizione del comma 581, il quale introduce modifiche al ben noto comma 7 dell’art. 1 del d.l. n. 95/2012 (convertito con modificazioni dalla legge 135/2012, c.d. “spending review bis”).
Si tratta della norma, qualificata come “misura di coordinamento della finanza pubblica”, per la quale tutte le pubbliche amministrazioni, compresi gli enti locali e le società pubbliche iscritte nell’elenco ISTAT, hanno l’obbligo di acquistare determinati beni e servizi attraverso “le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’art. 1 comma 455 della legge 296/2006, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati”.
Le categorie merceologiche per le quali sussiste l’obbligo di approvvigionamento centralizzato sono: energia elettrica; gas; carburanti rete e carburanti extra-rete; combustibili per riscaldamento; telefonia fissa e telefonia mobile. Il comma 581 della legge di bilancio 2020, ha stabilito che tale elenco sia integrato con la seguente nuova tipologia: «autoveicoli di cui all’articolo 54, comma 1, lettere a), b), ad eccezione degli autoveicoli per il servizio di linea per trasporto di persone, e c), del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, autoveicoli e motoveicoli per le Forze di polizia e autoveicoli blindati”.
Il legislatore ha così imposto l’obbligo di acquistare mediante “le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali” le automobili e gli autobus, escludendo quelli destinati al “servizio di linea per trasporto di persone”.
La norma rinvia alle lettere a), b) e c) dell’art. 54 del Codice della strada (il d.lgs. 285/1992) le quali elencano: a) autovetture: veicoli destinati al trasporto di persone, aventi al massimo nove posti, compreso quello del conducente; b) autobus: veicoli destinati al trasporto di persone equipaggiati con più di nove posti compreso quello del conducente; c) autoveicoli per trasporto promiscuo: veicoli aventi una massa complessiva a pieno carico non superiore a 3,5 tonnellate, o 4,5 tonnellate se a trazione elettrica o a batteria, destinati al trasporto di persone e di cose e capaci di contenere al massimo nove posti compreso quello del conducente. La norma, come già riferito, esclude dall’obbligo di acquisto centralizzato: autoveicoli e autobus destinati al “servizio di linea per trasporto di persone”; autoveicoli e motoveicoli per le Forze di polizia e autoveicoli blindati.
Si pone la questione circa l’ammissibilità della c.d. “outside option”, ovvero della possibilità ammessa dal comma 7 dell’art. 1, l. 135/2012 di procedere ad affidamenti “anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del dieci per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del tre per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
Come si vede, non è contemplata la nuova categoria degli autoveicoli introdotta dalla legge di bilancio. Quindi la c.d. “outside option” non pare consentita (al di fuori, ovviamente, della possibilità di acquisizione “utilizzando i sistemi telematici di negoziazione”, messi a disposizione Consip o dalle centrali regionali, ma solo per importi sotto soglia secondo la normativa vigente).
Altre norme che si inscrivono nel percorso di progressiva estensione degli strumenti di acquisto di Consip, sono quelle del comma 582, che consente alla stessa Consip, dal 1° gennaio 2020, di estendere le proprie convenzioni, oltreché ai servizi di “manutenzione”, anche ai “lavori pubblici” di ogni tipo. Inoltre, il comma 587 estende l’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa alle procedure di aggiudicazione di “concessione di servizi”.
Il comma 585 stabilisce poi che la convenzioni di Consip Spa per l’approvvigionamento di beni e servizi possano essere stipulate per “specifiche categorie di amministrazioni”, oppure per specifici “ambiti territoriali”.
Il comma 583 stabilisce che le amministrazioni statali, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali, sono obbligati ad approvvigionarsi attraverso gli accordi quadro stipulati da Consip Spa oppure mediante il sistema dinamico di acquisizione dalla stessa realizzato e gestito. La norma costituisce il complemento alla previsione già contenuta nel comma 449, art. 1 della l. 296/2006, relativa però all’obbligo di ricorso allo strumento delle “convenzioni”. Con le disposizioni della legge di bilancio 2020 il quadro si completa con l’estensione dell’obbligo anche agli accordi quadro stipulati e al sistema dinamico di acquisizione”.
Il comma 586 stabilisce che convenzioni e accordi quadro possano essere stipulati in sede di aggiudicazione di appalti specifici basati sul sistema dinamico di acquisizione. In tali ipotesi, trova applicazione la vigente disciplina sul termine dilatorio riferito alla stipula del contratto.
Altra disposizione che merita di essere segnalata riguarda il diverso settore degli incarichi di progettazione riferiti agli interventi di edilizia scolastica.
Come noto, gli incarichi di valore pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati secondo la procedura “semplificata” di cui all’art. 36 comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, alla quale sono invitati almeno cinque professionisti (art. 157, comma 2), mentre per valori pari o superiori a 100.000 euro, l’ultimo paragrafo del comma 2, art. 157 del d.lgs. 50/2016 impone l’applicazione delle procedure “ordinarie” di affidamento normate dalla Parte II, Titoli III e IV del Codice stesso.
Il comma 259 dell’art. 1 della legge di bilancio 2020, per accelerare gli interventi di progettazione di edilizia scolastica per il periodo 2020-2023, consente di effettuare la procedura semplificata tra almeno cinque operatori economici/professionisti, di cui alla lett. b) dell’art. 36, per incarichi di valore fino a soglia UE, quindi oltre i 100.000 euro fissati dall’art. 157 del Codice dei contratti pubblici.
Tale semplificazione è tuttavia strumentale “al fine di cui al comma 258” per accelerare gli interventi di progettazione di edilizia scolastica per il periodo 2020-2023. Quindi, l’estensione della procedura semplificata sembra essere limitata agli interventi normati dal comma 258 (“al fine di cui al comma 258”) e non – come è stato osservato – per qualsiasi lavoro pubblico di edilizia scolastica. Il comma 259 recita: “Al fine di assicurare l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, è destinata quota parte, pari a 10 milioni di euro, delle risorse non impegnate di cui all’art. 1, comma 1072, della legge 205/2017, già assegnate con DPCM 28 novembre 2018 […], in favore del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca per la messa in sicurezza degli edifici scolastici per l’annualità 2023”.
La procedura negoziata per incarichi di progettazione fino a soglia UE, prevista dal comma 259 della legge 160/2019, introduce una deroga al Codice dei contratti pubblici, la quale per sua natura ha sempre natura “eccezionale” e deve essere interpretata in modo rigoroso e restrittivo. Ne consegue che il comma 259 potrà trovare applicazione esclusivamente per gli interventi di edilizia scolastica finanziati con i 10 milioni di euro destinati dal comma 258 della legge di bilancio 2020 al Ministero.
Attenzione infine alle nuove soglie comunitarie per il biennio 2020-2021 in vigore dal I gennaio.
Sono oramai noti i nuovi valori in euro delle nuove soglie definiti dai Regolamenti comunitari:
– per appalti di lavori e concessioni, la soglia passa da 5.548.000 a 5.350.000 euro;
– per forniture e servizi delle amministrazioni subcentrali, la soglia scende da 221.000 a 214.000 euro (da 144.000 e 139.000 euro per le autorità governative centrali), e da 443.000 a 428.000 euro per i settori speciali).
Rimane immutata la soglia di 750.000 euro per i servizi sociali e per gli altri servizi elencati all’Allegato IX (soglia che si alza ad un 1 milione di euro per i settori speciali).
Nessuna modifica ovviamente alle soglie “interne” delle procedure negoziate e degli affidamenti diretti di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), b), c) e c-bis) e degli artt. 31, comma 8 e 157, comma 2, per i servizi tecnici.
L’applicazione delle nuove soglie segue i consueti criteri previsti per il caso di applicazione di nuove disposizioni: occorre quindi avere riguardo alla data di pubblicazione del bando o di invio della lettera di invito. Nelle procedure negoziate si ritiene che la data da tenere a riferimento non sia quella di pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato ma, come detto, di invio della lettera di invito. Cosa diversa per le procedure negoziate previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 62 del Codice. Non va invece presa a riferimento la data di adozione o pubblicazione della determina a contrattare (atto endoprocedimentale che ha valenza ancora “interna” nel procedimento di scelta del contraente). Il caso più “sfortunato” può essere quello di un appalto compreso tra le vecchie e le nuove soglie (es. un servizio da 215.000 euro), il cui progetto sia stato approvato con determina a contrattare alla fine del 2019 (quindi sotto la soglia precedente di 221.000 euro), ma con pubblicazione del bando dopo il 1 gennaio 2020 (e dunque sopra la nuova soglia di 214.000 euro).
Infine, occorre sempre considerare che l’applicazione delle soglie va riferita non solo all’importo a base d’asta, ma al “valore complessivo” dell’appalto, come tale comprensivo di “qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”, come stabilito dall’art. 35, comma 4.
Altra attenzione al principio del divieto di frazionamento artificioso di cui all’art. 36, comma 6, del Codice e al calcolo del valore dell’appalto suddiviso in lotti (di regola la somma del valore dei singoli lotti come stabilito dai commi 9 e 10 dell’art. 35, novellato dal decreto sblocca cantieri).
Sotto tale profilo, per i servizi e le forniture ricorrenti o ricorsive nel corso del tempo, si segnala che la bozza del Regolamento prevede all’art. 1, comma 1, che “Ai fini della valutazione del divieto di frazionamento di cui all’articolo 35, comma 6 del codice si tiene conto dei periodi temporali, rispettivamente, della programmazione dei lavori pubblici, del programma degli acquisti di beni e servizi, nonché delle relative disponibilità finanziarie”.
Dunque, il valore da tenere in considerazione, al netto degli obblighi di approvvigionamento mediante gli strumenti centralizzati, per servizi e forniture sarebbe da riferire al periodo biennale. La norma invece pare da rivedere per gli appalti di lavori puntuali, attese le diverse caratteristiche rispetto a quelli ripetitivi.
In questo numero, il Focus è dedicato ai servizi pubblici dell’infanzia e all’autonomia comunale, con il contributo di Maurizio Lucca. Altri interessanti e attuali articoli sono quelli di Irene Picardi sulla sempre problematica questione del subappalto dopo la sentenza della CGUE C-63 e la prima giurisprudenza amministrativa, di Simone Abrate sulla possibilità di sostituire la mandante che abbia perso in corso di gara i requisiti generali di partecipazione, di Enrico Malossetti sulle modifiche e varianti ai contratti in corso di esecuzione. Completano il numero un utile dossier di giurisprudenza recente sulla gestione delle gare telematiche e commenti a sentenze sul principio di rotazione a cura di Mario Petrulli e Stefano Usai.
APPALTI&CONTRATTI – Fascicolo 1-2 / 2020
Sommario
Focus
Servizi pubblici dellinfanzia e autonomia comunale. Nota a Corte dei conti, sez. controllo Veneto, deliberazione 27 novembre 2019, n. 339 – di Maurizio Lucca
Contratti pubblici
Il subappalto dopo la c.d. sentenza Vitali della Corte di Giustizia (causa C-63/18). Brevi note critiche a margine della pronuncia n. 1938/2019 del TAR Lecce – di Irene Picardi
È possibile sostituire la mandante che abbia perso in corso di gara i requisiti generali di partecipazione TAR Puglia, Bari, sez. II, 17 ottobre 2019, n. 1340 – di Simone Abrate
La mancata sottoscrizione del curriculum in offerta tecnica determina lesclusione dellimpresa offerente. Commento a TAR Roma 4 luglio 2019, n. 8849 – di Marco Sivieri
Indirizzi operativi
Le modifiche, variazioni e varianti contrattuali – di Enrico Malossetti
Giurisprudenza – Speciale gare telematiche
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