In caso di evento interdittivo che colpisca una mandante, la possibilità per il mandatario – contemplata dall’art. 48, comma 18, del decreto legislativo n. 50/2016 – d’indicare un operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ovvero di eseguire direttamente o a mezzo delle altre mandanti (purché queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati) i lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, trova applicazione anche alla fase di gara, per effetto della espressa previsione di cui al successivo comma 19-ter, introdotto dal decreto legislativo n. 56/2017
Consiglio di Stato, sez. III, Sentenza n. 2245 del 2 aprile 2020
La questione affrontata dal Consiglio di Stato
Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione della ammissibilità di una modifica in riduzione del raggruppamento temporaneo di imprese operata attraverso l’estromissione del componente che, dopo la partecipazione alla gara ma prima dell’esecuzione del contratto, sia risultato privo di un requisito di idoneità morale (nella specie, sopravvenuta irregolarità contributiva).
Nello specifico, il punto controverso verte sull’interpretazione delle previsioni contenute nell’art. 48 del d.lgs 50/2016, disposizione per l’appunto dedicata ai raggruppamenti temporanei di impresa (oltre che ai consorzi ordinari di operatori economici).
Tale norma, al comma 9, stabilisce come noto il generale divieto di apportare qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18.
In particolare, il comma 18, d.lgs. n. 50/2016 – con previsione analoga a quella contenuta nel comma 17 relativamente agli eventi che privano la mandataria del RTI della possibilità di proseguire l’appalto – stabilisce che “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
La citata disposizione prevede, dunque, che, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, la stazione appaltante possa proseguire il rapporto contrattuale instaurato con l’impresa mandataria del RTI, anche se la mandante è venuta meno per una delle ragioni contemplate nella medesima norma, ovvero possa accettare che la mandataria indichi quale partner un altro operatore economico.
Come osservato dalla giurisprudenza, il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (Cons. Stato., Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3539).
Il comma 19 ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d.lgs n. 56/2019, ha poi esteso l’applicazione dei citati commi 17 e 18 anche alle ipotesi di modifiche soggettive intervenute in fase di gara e, quindi, prima dell’esecuzione del contratto.
In relazione a tale ultima disposizione (con la quale è stata colmata una lacuna che, già nella vigenza del d.lgs 163 del 2006, aveva dato luogo a diversi contrasti interpretativi) e alla portata del rinvio dalla stessa operato ai citati commi 17 e 18 sono tuttavia emerse divergenti interpretazioni in giurisprudenza.
L’interpretazione restrittiva dell’art. 48, comma 19 ter del d.lgs 50/2016
L’orientamento pretorio più restrittivo, ai fini dell’operatività dell’estensione introdotta con il citato comma 19 ter, opera una distinzione tra i casi previsti dalla prima parte dei commi 17 e 18 (ovvero fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione della mandataria o della mandante) e i casi previsti dalla seconda parte delle suddette disposizioni concernenti la perdita dei requisiti di idoneità morale di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016 (cfr. Tar Campania-Napoli, Sez. I, 6 marzo 2019, n. 1304).
Secondo tale indirizzo interpretativo, la riduzione o la sostituzione delle imprese del RTI, a mente della estensione operata dal comma 19 ter, sarebbero ammissibili in fase di gara solo nei casi contemplati nella prima parte delle disposizioni contenute nei commi 17 e 18 mentre sarebbero precluse nei casi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 cit. e, ciò, in quanto l’inciso “in corso di esecuzione” che, al comma 18, segue all’ipotesi della perdita dei requisiti ex art. 80, avrebbe una funzione nello specifico contesto del medesimo comma, che in sé riguarda per l’appunto la fase di esecuzione.
Sempre nel quadro di un’interpretazione restrittiva del comma 19 ter, altra giurisprudenza ha tratto argomenti dalla previsione contenuta nel medesimo art. 48, al comma 19 secondo cui “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.
Il comma 19 è dunque chiaro nel vietare espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il profilo della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate e, secondo tale ricostruzione interpretativa, apparendo applicazione di un principio di carattere generale, non può non incidere anche sulla portata applicativa del comma 19 ter nella parte in cui lo stesso consente che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”, con la conseguenza che il recesso di un’impresa componente il RTI non può mai essere utilizzato per sanare, ex post, una situazione di preclusione alla permanenza nella procedura di gara (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. III ter, 16 gennaio 2020, n. 538; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Campania-Napoli, Sez. I, 6 marzo 2019, n. 1304; Cons. Stato, V, 28 agosto 2017 n. 4086).
Sulla base di tali rilievi è stato quindi rilevato che, se il recesso di una impresa che sia priva dei requisiti non può essere utilizzato per eludere il problema della mancanza del requisito in capo all’impresa recedente (che abbandona il RTI senza essere sostituita), “per la stessa ragione non si può eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria, ovvero – sic et simpliciter – eliminando dal RTI l’impresa deficitaria” (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. III ter, 16 gennaio 2020, n. 538).
In tale ottica, con riguardo alla previsione contenuta nel citato comma 19 ter è stato quindi affermato che “se […] la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del Raggruppamento, non può ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela” (cfr. TAR Puglia Bari Sez. III, 24 dicembre 2019, n. 1721).
L’interpretazione estensiva dell’art. 48, comma 19 ter del d.lgs 50/2016 operata dal Consiglio di Stato con la pronuncia in esame
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, confermando le conclusioni cui era giunto il giudice di primo grado (Tar Puglia – Bari, Sez. II, 17 ottobre 2019, n. 1340), ha disatteso i rilievi dell’appellante affermando che il comma 19 ter estende espressamente ed indistintamente la possibilità di modifica soggettiva del RTI per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara.
Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, infatti, non è convincente l’argomentazione (prospettata dall’appellante sulla base degli orientamenti pretori più restrittivi innanzi esaminati) secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, “perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.
In tale quadro, quindi, è stato ritenuto che le norme di cui ai commi 18 e 19 ter dell’art. 48, si pongono in posizione di specialità rispetto alla previsione generale di cui all’art. 80, comma 6, che sanziona con l’esclusione dalla gara l’operatore economico che risulti privo, tra gli altri, del requisito della regolarità contributiva.
Parimenti, in relazione alla previsione contenuta nel comma 19 dell’art. 48 che regola l’ipotesi (e i limiti) del recesso di uno dei componenti del RTI, il Collegio ha rilevato che il divieto di modifica per mancanza di requisiti ivi contemplato si riferisce alla riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell’offerta, con finalità elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre i casi di cui ai commi 17 e 18 attengono alla fattispecie per la quale la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione, come nella fattispecie esaminata.
Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in esame, ha quindi ritenuto legittima l’estromissione dal RTI aggiudicatario della mandante risultata destinataria di un DURC irregolare successivamente all’aggiudicazione della gara e prima della stipulazione del contratto di appalto.
