Un’offerta al prezzo nominale di zero euro non può essere esclusa automaticamente ma deve essere esaminata conformemente alle disposizioni previste all’articolo 69 della direttiva 2014/24, relativo alle offerte anormalmente basse
Corte di Giustizia UE,sez. IV,sentenza 10 settembre 2020, (causa C-367/19)
OFFERTA A PREZZO ZERO – ANOMALIA DELL’OFFERTA – AMMISSIBILITA’
La questione affrontata dalla Corte di Giustizia
Con la sentenza in rassegna la Corte di Giustizia UE si è pronunciata sull’ammissibilità di un’offerta economica pari a zero, in esito ad un rinvio pregiudiziale sollevato ai sensi dell’articolo 267 TFUE dalla Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici della Slovenia.
Il caso da cui è originata la pronuncia della Corte di Giustizia concerneva una gara per l’affidamento di un appalto pubblico per l’accesso ad un sistema informatico giuridico per un periodo di 24 mesi nella quale uno dei concorrenti aveva presentato un’offerta al prezzo nominale di zero euro.
L’Amministrazione aggiudicatrice ha disposto il rigetto di tale offerta essendo a suo avviso contraria alle norme relative agli appalti pubblici.
Anche la successiva istanza di riesame avanzata dal concorrente escluso è stata rigettata dall’ente appaltante che, tuttavia, ha ritenuto di sottoporre la questione all’esame della Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
Al fine di dirimere la controversia, il giudice sloveno si è posto innanzitutto il quesito se un contratto di appalto possa qualificarsi come «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva UE 2014/24, laddove l’operatore economico, in forza del medesimo, ottenga l’accesso ad un nuovo mercato o a nuovi utenti e, di conseguenza, a referenze, senza tuttavia percepire alcun corrispettivo monetario dall’Amministrazione aggiudicatrice.
Al contempo, il giudice del rinvio si è chiesto se, nel caso debba escludersi che un contratto di appalto che non preveda un corrispettivo monetario in favore dell’appaltatore possa qualificarsi quale «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, tale disposizione possa comunque costituire un fondamento giuridico autonomo per giustificare il rigetto di un’offerta in cui il prezzo è fissato a EUR 0 in quanto in siffatta ipotesi, accettando tale offerta, il contratto concluso potrebbe non essere considerato come un contratto di appalto pubblico quanto piuttosto come una donazione.
Sulla base di siffatti rilievi, concernenti la portata l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, la Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici della Slovenia ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
“1) Se sussista una “onerosità del rapporto contrattuale” quale elemento di un appalto pubblico nel senso di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, nel caso in cui la stazione appaltante non sia tenuta a fornire alcuna controprestazione, ma l’operatore economico, attraverso l’esecuzione dell’appalto, ottenga l’accesso ad un nuovo mercato e a referenze.
2) Se sia possibile o necessario interpretare l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 in modo tale per cui esso rappresenta un fondamento per il rigetto dell’offerta di un prezzo dell’appalto di EUR 0”.
La decisione della Corte di Giustizia
La Corte di Giustizia, con la sentenza in rassegna, affronta in primo luogo la questione dell’onerosità del rapporto contrattuale nei casi in cui vi sia un’offerta a prezzo zero a fronte della quale l’Amministrazione aggiudicatrice non sia quindi tenuta a fornire alcun corrispettivo monetario.
Secondo i giudici di Lussemburgo, tale tipologia di negozio non rientra nella nozione di «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, nemmeno nell’ipotesi in cui l’ottenimento di tale contratto possa comunque avere un valore economico per l’offerente, nella misura in cui esso gli conferirebbe l’accesso ad un nuovo mercato o gli consentirebbe di ottenere referenze in quanto si tratterebbe di una circostanza troppo aleatoria.
Con riferimento al secondo quesito formulato dal giudice del rinvio, la Corte di Giustizia rileva invece che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 si limita a definire la nozione di «appalti pubblici» al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva ma, in realtà, non può costituire il fondamento giuridico per il rigetto di un’offerta che proponga un prezzo di EUR 0, che deve propriamente qualificarsi come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della direttiva 2014/24.
In presenza di una offerta di tal genere, quindi, l’Amministrazione aggiudicatrice deve seguire la procedura prevista in detta disposizione, chiedendo all’offerente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta. Tali spiegazioni contribuiscono quindi alla valutazione dell’affidabilità dell’offerta e possono consentire di dimostrare che, sebbene l’offerente proponga un prezzo di EUR 0, l’offerta di cui trattasi non inciderà sulla corretta esecuzione dell’appalto. Infatti, dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0.
Sulla base dei suesposti rilievi, la Corte di Giustizia conclude quindi che: “L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0”.
