Il TAR Lombardia si è trovato ad affrontare un quesito interessante, ovvero se sia possibile per i componenti delle commissioni di gara avvalersi dell’ausilio e dell’assistenza di esperti esterni.
Il tema è di non poco conto, atteso che il dubbio che è stato posto attiene alla possibilità che la “esternalizzazione” di una porzione dell’attività valutativa della commissione possa comportare il rischio che la decisione sul se ammettere o meno un concorrente sia rimessa in fin dei conti a soggetti privi del potere attribuito all’organo amministrativo.
Il Giudice Amministrativo non ha però in definitiva e nel caso di specie ravvisato questo rischio in quanto la commissione di gara che necessiti di assistenza tecnica su tematiche specifiche può avvalersi del supporto necessario, anche esterno, che possa poi costituire la base di partenza per le motivazioni che saranno espresse in maniera puntuale nel provvedimento finale.
L’ausilio di un esperto può rappresentare, dunque, un supporto efficace nella valutazione della commissione e nel percorso prodromico all’adozione del provvedimento finale rimesso in capo alla Stazione Appaltante.
Il procedimento principale
Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria di impianti tecnologici da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva richiesto ai concorrenti di produrre le dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati, firmate digitalmente dal concorrente, attestanti idoneità finanziaria ed economica dei concorrenti.
Chi non fosse stato in grado di provare per fondati motivi la sussistenza del requisito avrebbe potuto presentare altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
La società ricorrente presentava solo una referenza bancaria e, a seguito di ricorso al soccorso istruttorio, inviava la dichiarazione sul fatturato globale delle ultime tre annualità e, su ulteriore richiesta della stazione appaltante, i bilanci del 2017 e 2018.
La Commissione chiedeva un primo parere a consulenti esterni, adottando conseguentemente un provvedimento di esclusione che veniva impugnato dinanzi al TAR e, successivamente alla riammissione del concorrente, la commissione, avvalendosi nuovamente del parere di esperti esterni, confermava il provvedimento.
La ricorrente proponeva ricorso al Giudice Amministrativo formulando tre motivi di doglianza attinenti: alla violazione o elusione di giudicato; violazione e falsa applicazione degli articoli 83 e 86 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli articoli 77 e 78 del D.Lgs. n. 50/2016.
La decisione del TAR
Dopo avere congruamente motivato le ragioni per le quali non poteva ritenersi la sussistenza della violazione del pregresso giudicato, il TAR ha passato in rassegna dapprima le ragioni proposte dal ricorrente a fondamento della pretesa violazione degli articoli 77 e 78 del D.Lgs. n. 50/2016.
La doglianza della parte ricorrente, come visto, risiedeva nella decisione della commissione di avvalersi sia in una prima fase che in una seconda fase dell’opinione di consulenti esterni che, a suo dire, avrebbero potuto nella sostanza sostituirsi alla commissione stessa facendo sì che l’esercizio del potere amministrativo fosse rimesso in capo a soggetto privo di poteri.
Il TAR però non ha sposato la tesi esposta giacché, in primo luogo, non è stata sottratta alla stazione appaltante la facoltà di avvalersi della relazione di esperti formalmente acquisita e condivisa dal seggio di gara a integrazione della motivazione attinente alla valutazione del requisito di capacità economico-finanziaria.
In secondo luogo, per giurisprudenza consolidatasi nel tempo, la norma di legge non inibisce alle commissioni di gara di avvalersi di consulenti esterni quando il loro parere tecnico sia utile a superare le criticità connesse alla particolare materia da affrontare (nel caso di specie, ad esempio, il parere degli esperti era utile per effettuare l’analisi tecnica dei bilanci in modo da fornire gli elementi utili a valutare la disponibilità in capo al concorrente delle risorse necessarie).
Per il Giudice Amministrativo diviene quindi essenziale far confluire l’analisi valutativa condotta dagli esperti in un contesto più ampio nel quale il seggio di gara preserva le sue funzioni e il suo ruolo.
