La stazione appaltante non può derogare al codice degli appalti prevedendo unilateralmente, nel bando di gara, la rateizzazione dell’anticipazione al di fuori dei casi, previsti dallo stesso codice dei contratti, che sono i contratti ultratriennali nel settore della difesa e sicurezza.
Mentre le parti potrebbero prevedere pattiziamente una diversa regolamentazione del rapporto contrattuale, in ragione della specificità del caso concreto, convenendo ad esempio la rateizzazione dell’anticipazione nel corso delle diverse annualità di durata del contratto.
È quanto stabilisce l’ANAC con la Delibera n. 325 – del 13 luglio 2022, recante appunto, Indicazioni in merito all’interpretazione dell’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici a seguito delle modifiche introdotte con la legislazione d’urgenza.
La Delibera
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la Delibera in esame ha fornito indicazioni in merito all’interpretazione dell’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici a seguito delle modifiche introdotte con la legislazione d’urgenza.
Per l’ANAC l’anticipazione del prezzo nella misura del 20 per cento costituisce un’obbligazione prevista dalla norma in relazione alla quale in capo alla P.A. non residua alcun margine valutativo e discrezionale.
In dettaglio la norma stabilisce che sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione.
L’Anac nella risposta al quesito formula, innanzitutto, alcune notazioni di carattere generale che riguardano la portata dell’istituto.
A proposito l’Autorità Anticorruzione chiarisce che la disposizione in discorso ha carattere generale, ed è applicabile sia agli appalti di valore superiore alle soglie comunitarie, sia agli appalti di valore inferiore alle stesse. Con una precedente delibera l’Autorità ha spiegato che l’istituto in esame risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto (Così delibera n. 247/2021).
L’Anac già con un precedente parere del 17 maggio 2022 ha stabilito che l’anticipazione del prezzo di cui all’art. 35, comma 18 del Codice, prevista in via generale sia per gli appalti di lavori sia per gli appalti di servizi e forniture, costituisce un obbligo per la stazione appaltante e, quindi, un pagamento dovuto all’appaltatore, purché sussistano le condizioni stabilite dalla norma: stipula del contratto, avvio dell’esecuzione dello stesso e rilascio di apposita garanzia.
Sull’argomento l’Autorità con la delibera in esame fornisce alcune indicazioni operative:
- Trattandosi di un pagamento dovuto all’appaltatore non deve essere formalmente richiesta dallo stesso;
- La liquidazione spetta a prescindere dalla valutazione, da parte della stazione appaltante, della sussistenza di una effettiva esigenza di liquidità;
- le condizioni necessarie per il ricorso all’istituto in esame, sono la stipula del contratto, l’avvio dell’esecuzione dello stesso e il rilascio di apposita garanzia, bancaria o assicurativa;
- l’art. 207 del d.l. 34/2020, «ha introdotto in via transitoria la possibilità per le stazioni appaltanti di elevare l’importo dell’anticipazione del corrispettivo di appalto di cui all’articolo 35, comma 18, “fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante”.
- l’anticipazione di cui all’art. 35, comma 18 del Codice è dovuta almeno nella misura del 20%. Quindi, in quanto obbligatorio, tale importo deve essere già previsto nel quadro economico dell’intervento. L’eventuale incremento dal 20% fino al 30% previsto dal c.d. “Decreto rilancio” è, invece, una facoltà rimessa in capo alla SA, nei limiti delle risorse disponibili.
- Con il decreto Sblocca Cantieri,l’applicazione dell’Istituto è stata estesa anche agli appalti di servizi e forniture.
- l’anticipazione del prezzo va calcolata letteralmente sul valore del contratto di appalto.
Invece, in merito alla possibilità di rateizzare l’anticipazione del prezzo, l’Autorità con la delibera in esame ha rimarcato che in relazione ai contratti nel settore della difesa e sicurezza, l’articolo 47-bis della legge 28 giugno 2019, n. 58, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (cosiddetto «decreto crescita») ha introdotto il nuovo comma 4-bis, dell’articolo 159, del codice dei contratti pubblici. Tale disposizione – spiega l’ANAC – prevede che, in caso di contratti ad impegno pluriennale superiore a tre anni, l’importo dell’anticipazione di cui all’articolo 35, comma 18, è calcolato sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità contabile del contratto di appalto, stabilita nel cronoprogramma dei pagamenti, ed è corrisposto entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo il cronoprogramma delle prestazioni.
La relazione illustrativa alla legge di conversione del decreto spiega che la disposizione «è finalizzata ad adeguare il funzionamento dell’istituto dell’anticipazione ad alcune fattispecie ricorrenti nell’attività delle stazioni appaltanti della Difesa che realizzano programmi di investimento di durata pluriennale e di notevole volume finanziario (si pensi alla realizzazione di una unità navale o di un sistema satellitare o aereo). In tali ipotesi la corresponsione di anticipazione in ragione del valore complessivo del programma non sarebbe allineata al normale sviluppo dell’esecuzione contrattuale e dilaterebbe molto il tempo di recupero dell’anticipazione stessa creando difficoltà alle imprese a causa dei costi legati all’obbligo di accensione di polizze fideiussorie di importi molto elevati e di durata molto lunga. Viceversa, la corresponsione dell’anticipazione anno per anno assicura alle imprese un volano di liquidità costante senza esporle ad oneri fideiussori esorbitanti e facilita, d’altro canto, la pianificazione delle risorse finanziarie da parte dell’Amministrazione committente, senza generare rischi di indisponibilità di cassa che si risolverebbero in ritardi nei pagamenti verso le imprese».
Pertanto l’Anac conclude ritenendo che la stazione appaltante non possa derogare alle previsioni dell’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici, prevedendo unilateralmente, nel bando di gara, la rateizzazione dell’anticipazione al di fuori dei casi previsti dall’articolo 159, comma 4-bis, del codice medesimo.
La decisione dell’Autorità ci consente di rammentare che in materia di appalti pubblici, il legislatore già con l’art. 3, comma 1, della l. n. 741 del 1981, come modificato dall’art. 33 della l. n. 41 del 1986, nel prevedere la corresponsione di un’anticipazione del prezzo dei lavori, ha inteso renderla obbligatoria (in termini cfr. Cassazione civile sez. I, 25/07/2018, n.19755).
In argomento sempre la Cassazione ha chiarito che in tema di appalto di opere pubbliche, la concessione dell’anticipazione, ai sensi delle disposizioni contenute negli artt. 14 della l. n. 1 del 1978 e 3, comma 3, della l. n. 741 del 1981, non opera come causa di sospensione della revisione dei prezzi, bensì come limitazione dell’incremento revisionale alla sola quota di lavori che supera l’ammontare dell’anticipazione (Cassazione civile sez. I, 18/01/2017, n.1164).
