È onere dell’impresa dimostrare il carattere escludente dei requisiti di esecuzione previsti dal bando di gara

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In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

I requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali.

È onere dell’operatore economico dimostrare che nonostante la previsione di alcuni accorgimenti (quali la divisione in lotti, l’ammissione del subappalto e l’ammissione della partecipazione mediante raggruppamenti di imprese) le clausole della legge di gara compromettono la libera concorrenza, in quanto tali da comportare a carico delle imprese un sacrificio sproporzionato a fronte della piena soddisfazione dell’interesse all’esecuzione.

È quanto stabilisce il Tar Lazio – Roma – con la sentenza n. 11164 del 12 agosto 2022.

Il caso

La decisione si riferisce alla gara per l’affidamento dei “servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della Direzione Generale, delle Direzioni Regionali e di Coordinamento Metropolitano” dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (I.N.P.S.).

La controversia si è incentrata sulla legittimità della clausola di gara che imponeva una copertura geografica del servizio pari al 100% della popolazione residente nel Lotto, senza possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale (ovverosia a Poste Italiane S.p.A.).

Tale clausola è stata contestata in quanto ritenuta escludente, poiché limitativa della partecipazione alla competizione da parte degli operatori economici non in possesso del requisito.

La ricorrente infatti ha dedotto che una tale previsione avrebbe determinato la sostanziale esclusione dalla gara di tutti gli operatori economici ad eccezione di Poste Italiane S.p.A., unico soggetto dotato di una struttura capillare e capace di soddisfare il requisito previsto dalla lettera di invito.

Sulla natura della clausola, parte ricorrente ha considerato la previsione in questione quale requisito di partecipazione alla selezione dei contraenti sostenendo, pertanto, la sua illegittimità stante l’inosservanza dei principi di libera concorrenza e liberalizzazione del mercato dei servizi postali ex artt. 30 e 83 del D.Lgs. n. 50/2016.

La tesi però non è stata condivisa dal giudice amministrativo.

Per il Tar Lazio la previsione di una soglia di copertura dei CAP inferiore al 100% per singolo lotto, se da un lato garantirebbe ad un numero maggiore di operatori economici la possibilità di aggiudicarsi l’appalto, d’altro lato determinerebbe il rischio di una parziale insoddisfazione del servizio pubblico oggetto della gara.

Il giudice amministrativo quindi ha rigettato il ricorso rilevando che proprio al fine di individuare una soluzione mediana la procedura ha previsto alcuni accorgimenti: l’appalto è stato diviso in più lotti; sono stati ammessi i raggruppamenti temporanei di imprese; è stato ammesso il ricorso al subappalto.

Per il TAR Lazio, la sussistenza dei predetti elementi consente quindi di escludere l’illegittimità della lex specialis, stante la mancata dimostrazione dell’impossibilità sostanziale di eseguire perfettamente l’appalto anche ricorrendo agli strumenti in parola.

La decisione

La sentenza principia dalla necessità di dover valutare il corretto bilanciamento degli interessi in conflitto: la tutela della concorrenza e l’apertura del mercato da un lato, e, dall’altro, l’interesse pubblico ad un servizio postale soddisfacente e capillare.

La divisione in lotti, la possibilità di partecipare alla gara costituendo raggruppamenti di imprese, la possibilità di ricorrere al subappalto, per il giudice amministrativo sono accorgimenti tali ad aprire la selezione a coloro che per caratteristiche strutturali debbono ricorrere ad altri operatori per soddisfare il servizio pubblico oggetto di appalto.

La sentenza sotto questo profilo fa ricadere in capo all’operatore economico ricorrente l’onere di provare l’inefficacia dei predetti accorgimenti al fine di dimostrare la compromissione della libera concorrenza.

Sotto altro profilo il TAR Lazio ha comunque definito la clausola in discussione quale requisito di esecuzione, ritenendo il possesso dello stesso non necessario per accedere alla competizione di gara.

Sul punto il giudice amministrativo si è rifatto all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (sul punto richiamando Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).

Sulla scorta di tale indirizzo la decisione in esame ha precisato che il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico mentre il requisito di esecuzione attiene prettamente all’oggetto dell’appalto.

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