• 9 Agosto 2023

Processo amministrativo – Accesso agli atti ai fini della difesa in giudizio – Art. 53, d.lgs. n. 50/2016 – Art. 24, l. n. 241/1990 – Interesse (attuale, diretto e concreto) della ricorrente – Rapporto di stretta funzionalità e strumentalità tra documentazione oggetto di istanza ed esigenze difensive – Concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio

In caso di istanza di accesso agli atti presentata ai fini della difesa in giudizio da un operatore economico che non partecipato alla procedura di gara, l’accesso è consentito ai documenti presupposti e connessi alla pubblicazione del bando di gara ed al provvedimento di aggiudicazione degli appalti, ma è negato alla documentazione riguardante la valutazione dell’offerta, nonché l’offerta in sé dell’aggiudicataria. Infatti, la ricorrente non ha un interesse (attuale, diretto e concreto) all’ostensione dell’offerta dell’aggiudicatario, in quanto non ha preso parte alla selezione pubblica, mentre con l’impugnazione degli atti indittivi della gara a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio, l’interesse azionato è solo quello alla riedizione della procedura selettiva (non all’aggiudicazione dell’appalto), con la conseguenza che l’eventuale accoglimento del gravame sarebbe satisfattivo della posizione soggettiva della ricorrente, travolgendo il provvedimento di aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758). Invero, ai sensi del combinato disposto dell’art. 53 commi 5 lett. a) e 6 del D.Lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, è consentito l’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, legge n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso esclusivamente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi; così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza e le esigenze difensive, specificamente afferenti alla procedura di affidamento del contratto; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).

Pubblicato il 14/07/2023
N. 01000/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01392/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1392 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Massimiliano Sambri e Maurizio Mengassini ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Bari, via Calefati, n. 6, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;
contro
Ferrovie OMISSIS S.r.l., con sede in Bari, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Di Donna, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituito con OMISSIS S.p.A. e OMISSIS Costruzioni Ferroviarie S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Rosamaria Lo Grasso e Dario Capotorto, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previe idonee misure cautelari anche monocratiche
quanto al ricorso introduttivo, dei seguenti atti: 1) il bando di gara pubblicato il 16 novembre 2022 sulla Gazzetta Ufficiale 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici da OMISSIS S.r.l., avente a oggetto “progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: • adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo; • realizzazione del nuovo 2 CTC; • realizzazione del SCMT; • adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari – CIG 9481169C29”; 2) la relativa documentazione di gara e, in particolare, il disciplinare di gara, con specifico riferimento alle parti in cui a) è indicato il 2 dicembre 2022 come termine per la ricezione delle offerte, prorogato al 12 dicembre 2022 con comunicazione del 1° dicembre 2022; b) si precisa che non è ammesso il subappalto della categoria prevalente (punto IV.2 del Disciplinare di Gara); c) si richiede la dichiarazione dell’offerente di impegnarsi a mantenere la propria offerta vincolata per almeno 360 giorni, come da punto I.1, lett. f) del disciplinare, e si stabilisce che la cauzione provvisoria sia valida per almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (punto IV.3 del disciplinare) e ciò peraltro in asserito contrasto con quanto stabilito al punto IV.7 del bando di gara dove è indicato in 180 giorni l’impegno a mantenere valida la propria offerta; d) si specifica che l’impresa mandataria in ogni caso dovrà possedere i requisiti in misura maggioritaria (punto 1.3.1 del disciplinare di gara); 3) la comunicazione della Stazione appaltante avente a oggetto la proroga del termine per la ricezione delle offerte datata 1° dicembre 2022; 4) ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e consequenziale, ancorché non cognito (ivi inclusa la determina a contrarre, allo stato non nota); nonché per l’accertamento e la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dalla Stazione appaltante, a seguito della richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale trasmessa dalla ricorrente con comunicazione prot. n. 1201 del 22 novembre 2022;
quanto ai motivi aggiunti del 24.03.2023, per l’annullamento, previe idonee misure cautelari, dei seguenti atti: 1) la nota prot. 20230002486 del 16/02/2023 a mezzo della quale si è provveduto ad aggiudicare al costituendo R.T.I. OMISSIS S.r.l. (capogruppo – mandataria), OMISSIS S.p.A. (mandante 1), OMISSIS Costruzioni Ferroviarie S.r.l. (mandante 2), la procedura di gara avente a oggetto “l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento, della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: • adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo; • realizzazione del nuovo CTC; • realizzazione del SCMT; • adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari”, non comunicata ad OMISSIS S.p.A. ma di cui OMISSIS è venuta a conoscenza tramite avviso pubblicato dalla Stazione appaltante sulla propria piattaforma in data 20 febbraio 2023 e a seguito di deposito del provvedimento di aggiudicazione nel presente giudizio da parte della Stazione appaltante; 2) ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e consequenziale, ancorché non cognito; nonché per l’accertamento del diritto di OMISSIS ad esercitare l’accesso all’intera offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ad ogni altro atto richiesto con l’istanza del 22 febbraio 2023, non esibito dalla Stazione appaltante; e per la conseguente condanna di OMISSIS a depositare in giudizio copia della suddetta documentazione; nonché per la condanna di OMISSIS a risarcire OMISSIS per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione della stessa, in forma specifica, previa rinnovazione dell’intera procedura di gara; ovvero – se non possibile – per equivalente economico;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.r.l. e di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2023, il dott. Orazio Ciliberti e uditi l’avv. Maurizio Mengassini, per la ricorrente, l’avv. Domenico Damato, su delega orale dell’avv. Michele Di Donna, per la F.a.l., e l’avv. Nicola Damiani, su delega dell’avv. Stefano Vinti, per la società OMISSIS;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La ricorrente OMISSIS S.p.A. dichiara di avere interesse a partecipare alla procedura di gara aperta, indetta con bando di gara pubblicato il 16 novembre 2022 sulla Gazzetta Ufficiale 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici, da OMISSIS S.r.l., per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento, della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo, realizzazione del nuovo CTC, realizzazione del SCMT, adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari, con un importo complessivo a base d’asta pari ad € 17.564.474,95.
Ai sensi del punto III.2 del bando di gara, i detti lavori risultano finanziati con le seguenti risorse: a) Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 30 dell’1° febbraio 2018 recante “Riparto del fondo per il finanziamento degli investimenti e lo sviluppo infrastrutturale del paese di cui all’art. 1, comma 140, della Legge 11 dicembre 2016, n. 232, destinato ad interventi per la messa in sicurezza delle ferrovie non interconnesse alla rete nazionale” per il nuovo CTC sulla linea Bari – Matera e sulla tratta Altamura – Gravina della linea Altamura – Avigliano Lucania; b) FSC Infrastrutture 2014-2020. Delibere CIPE 25 e 54 2016 recanti “Potenziamento Bari – Altamura – Matera. Asse Telematico B. Interventi per il miglioramento funzionale e prestazionale delle infrastrutture esistenti. Adeguamento impianti di segnalamento e sicurezza della linea Bari – Matera”; c) FSC 2014-2020 recante “Sistemi di trasporto rapidi di massa. Riorganizzazione piano del ferro del deposito Bari Scalo”; d) comma 140 dell’art. 1 della legge n. 232/2016 e D.M. n. 361/2018, recante “Attrezzaggio novi punti informativi”.
Il bando di gara era pubblicato sulla Gazzetta 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici, OMISSIS S.r.l. in data 16 novembre 2022 con CIG: 9481169C29, rinviando – per quanto non indicato – alla documentazione integrale disponibile sul sito www.ferrovieappulolucane.com e indicando quale termine per la ricezione delle offerte il 2 dicembre 2022.
Con p.e.c. del 18 novembre 2022, a fronte dell’inerzia della Stazione appaltante, la ricorrente insisteva nel chiedere di rendere disponibile la documentazione relativa alla procedura di gara.
La documentazione era resa disponibile – ancorché parzialmente – in data 21 novembre 2022, ma con un CIG, indicato nella sezione riferita alla procedura, differente rispetto a quello del bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Nella documentazione fornita, inoltre, mancavano gli elaborati di progetto definitivo.
La ricorrente società OMISSIS ha avuto a disposizione circa 10 giorni (dal 21 novembre 2022 al 2 dicembre 2022) per analizzare la documentazione (solo parziale), valutare i costi delle attività e dell’approvvigionamento dei materiali da proporre, per coinvolgere (passaggio necessario in considerazione della multidisciplinarietà dei lavori) altri operatori economici e per predisporre e formulare la propria offerta.
Valutate la complessità dei lavori e le tempistiche stringenti, con comunicazione prot. n. 1201 del 22 novembre 2022, la ricorrente OMISSIS trasmetteva (a seguito del caricamento parziale della documentazione di cui sopra) a OMISSIS – oltre ad alcune richieste di chiarimenti e integrazioni documentali – la richiesta motivata di proroga di almeno 45 giorni del termine ultimo prefissato per il ricevimento delle offerte.
Il 1° dicembre 2022, esattamente un giorno prima rispetto alla scadenza del termine per la ricezione delle offerte, la Stazione appaltante comunicava la proroga del termine ultimo per la ricezione delle offerte al 12 dicembre 2022.
Sennonché, la ricorrente OMISSIS non ha ricevuto alcun riscontro da parte della Stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti e integrazione documentale, trasmessa il 22 novembre 2022, sicché ha ritenuto impossibile presentare un’offerta congrua e ragionevole entro il 12 dicembre 2022.
La ricorrente insorge, con il ricorso introduttivo, notificato e depositato il 7 dicembre 2022, per impugnare gli atti in epigrafe indicati.
Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 24, 41 e 97 della Costituzione, violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis, violazione e falsa applicazione dei principi di cui al D.Lgs. n. 50/2016, in particolare degli artt. 60, 73, 74, 79 e 114 e seguenti, violazione della legge n. 136/2010 nonché delle disposizioni ANAC in tema di tracciabilità dei flussi finanziari per erronea indicazione del CIG, violazione e falsa applicazione della parte III, punto II del bando di gara; incompletezza della lex specialis per difetto dei requisiti informativi e documenti connessi; violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità; difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà; 2) violazione dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016, violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis; 3) violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis, illogicità manifesta e irragionevolezza.
Si costituisce l’intimata società ferroviaria FAL per resistere nel giudizio.
Con decreto presidenziale n. 561 del 10.12.2022, è accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche della ricorrente.
Con istanza depositata il 14.12.2022, la resistente FAL chiede la revoca del decreto monocratico. Invero, la detta Stazione appaltante all’uopo rappresenta che, entro la data del 31.12.2022, deve perfezionare l’obbligazione giuridicamente vincolante verso terzi, nella specie la proposta di aggiudicazione dell’appalto, a pena di revoca dei finanziamenti pubblici stanziati per la realizzazione delle infrastrutture ferroviarie appaltate.
Con decreto presidenziale n. 578 del 14.12.2022, viene revocato il precedente decreto monocratico.
Con istanza depositata il 16.12.2022, la ricorrente chiede nuovamente la misura monocratica, in revoca o modifica del decreto presidenziale n. 578/2022.
Con decreto presidenziale n. 596 del 20.12.2022, è respinta l’istanza cautelare della ricorrente qui depositata il 16.12.2022.
Nella camera di consiglio del 20.01.2023, la ricorrente chiede e ottiene l’abbinamento al merito della domanda cautelare.
Con i motivi aggiunti del 24.03.2023, la ricorrente insorge nuovamente per chiedere l’annullamento, previe idonee misure cautelari, dei seguenti atti: 1) la nota prot. 20230002486 del 16/02/2023 a mezzo della quale si è provveduto ad aggiudicare al costituendo R.T.I. OMISSIS S.r.l. (capogruppo – mandataria), OMISSIS S.p.A. (mandante 1), OMISSIS Costruzioni Ferroviarie S.r.l. (mandante 2), la procedura di gara avente a oggetto “l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento, della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: • adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo; • realizzazione del nuovo CTC; • realizzazione del SCMT; • adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari”, non comunicata ad OMISSIS S.p.A. ma di cui OMISSIS è venuta a conoscenza tramite avviso pubblicato dalla Stazione appaltante sulla propria piattaforma in data 20 febbraio 2023 e a seguito di deposito del provvedimento di aggiudicazione nel presente giudizio da parte della Stazione appaltante; 2) ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e consequenziale, ancorché non cognito; nonché per l’accertamento del diritto di OMISSIS ad esercitare l’accesso all’intera offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ad ogni altro atto richiesto con l’istanza del 22 febbraio 2023, non osteso dalla Stazione appaltante; e per la conseguente condanna di OMISSIS a depositare in giudizio copia della suddetta documentazione; nonché per la condanna di OMISSIS a risarcire OMISSIS per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione della stessa, in forma specifica, previa rinnovazione dell’intera procedura di gara; ovvero – se non possibile – per equivalente economico.
Deduce le seguenti censure di diritto: 1) illegittimità derivata; 2) violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 24, 41 e 97 della Costituzione; violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis, violazione e falsa applicazione dei principi di cui al D.Lgs. n. 50/2016, in particolare degli artt. 60, 73, 74, 79, 114 e seguenti, violazione della legge n. 136/2010 nonché delle disposizioni ANAC in tema di tracciabilità dei flussi finanziari per erronea indicazione del CIG, violazione e falsa applicazione della parte III, punto II del bando di gara; incompletezza della lex specialis per difetto dei requisiti informativi e documenti connessi; violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà; 3) violazione dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016; violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis; 4) violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis; illogicità manifesta e irragionevolezza.
Si costituisce il R.T.I. controinteressato, per resistere nel giudizio.
Con successive memorie, le parti costituite ribadiscono e precisano le rispettive deduzioni e conclusioni.
Nella camera di consiglio del 4 aprile 2023, la domanda cautelare connessa ai motivi aggiunti è abbinata al merito.
All’udienza pubblica dell’11 luglio 2023, la causa è introitata per la decisione.
II – Il ricorso e i motivi aggiunti sono in parte infondati, nei sensi di cui alla seguente motivazione.
III – Quanto all’istanza di accesso proposta dalla ricorrente, ex art. 116, comma 2, c.p.a., deve ritenersi legittimo, congruo e sufficiente il riscontro fornito dalla Stazione appaltante con le note prot. n. 211 del 01.03.2023 e prot. n. 20230003280 del 03.03.2023, con le quali è stato risposto alla ricorrente che “l’accesso richiesto sarà consentito… ai documenti presupposti e connessi alla pubblicazione del bando di gara ed al provvedimento di aggiudicazione degli appalti ma è negato alla documentazione richiesta riguardante la valutazione dell’offerta, nonché l’offerta in sé dell’aggiudicataria, in quanto OMISSIS non ne ha giuridico interesse”.
Non corrisponde al vero quanto sostenuto dalla ricorrente nell’ultima memoria, secondo cui “l’istanza di accesso non è mai stata evasa… (nemmeno parzialmente)”. In realtà, il riscontro c’è stato ma soltanto sui documenti della procedura di gara, mentre è stato correttamente negato con riguardo alla documentazione relativa all’offerta dell’aggiudicataria, in quanto la ricorrente, non avendo partecipato alla gara, non ha interesse a contestarne l’esito.
È, dunque, corretto e legittimo, nel merito, il riscontro fornito dalla Stazione appaltante alle istanze di accesso agli atti della ricorrente, con le note prot. n. 211 del 1°.3.2023 e prot. n. 20230003280 del 3.3.2023, con le quali è stato risposto che: “l’accesso richiesto sarà consentito… ai documenti presupposti e connessi alla pubblicazione del bando di gara ed al provvedimento di aggiudicazione degli appalti ma è negato alla documentazione richiesta riguardante la valutazione dell’offerta, nonché l’offerta in sé dell’aggiudicataria, in quanto OMISSIS non ne ha giuridico interesse”.
È evidente, infatti, che la ricorrente non ha un interesse (attuale, diretto e concreto) all’ostensione dell’offerta dell’aggiudicatario, in quanto non ha preso parte alla selezione pubblica, mentre con l’impugnazione degli atti indittivi della gara in parola a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio, l’interesse azionato è solo quello alla riedizione della procedura selettiva (non all’aggiudicazione dell’appalto), con la conseguenza che l’eventuale accoglimento del gravame sarebbe satisfattivo della posizione soggettiva della ricorrente, travolgendo il provvedimento di aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758).
Invero, ai sensi del combinato disposto dell’art. 53 commi 5 lett. a) e 6 del D.Lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, è consentito l’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, legge n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso esclusivamente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi; così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza e le esigenze difensive, specificamente afferenti alla procedura di affidamento del contratto; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).
L’istanza di accesso formulata dev’essere, dunque, rigettata con riguardo a tutta la richiesta documentazione afferente l’offerta dell’aggiudicatario.
IV – In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti nella parte in cui chiedono un accesso documentale. Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge le domande di accesso documentale della ricorrente.
Spese al definitivo.
Fissa l’udienza pubblica del 28 novembre 2023 per il prosieguo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2023, con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore
Donatella Testini, Consigliere
Lorenzo Ieva, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO

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