• 24 Luglio 2023

Processo amministrativo – Decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici – Pubblicazione generalizzata degli atti di gara – Accesso agli atti di gara – Dilazione temporale – Clausola di stile “ogni atto presupposto conseguente e connesso” o similare

TAR Abruzzo – Pescara, Sez. I 13 luglio 2023 n. 268

Con riferimento alla esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici, l’Adunanza plenaria n. 12/2020, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione sotto due concorrenti aspetti: a) l’idoneità della “pubblicazione generalizzata” degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz’altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione; b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso agli atti di gara. In dettaglio, l’individuazione del dies a quo risulta così modulata: a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016; b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale; c) con “dilazione temporale”, nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché, in tal caso, l’istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione); d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id, 19 gennaio 2021, n. 575).

Nel processo amministrativo la clausola di stile “ogni atto presupposto conseguente e connesso” o similare apposta nell’epigrafe di un ricorso non soddisfa l’onere di specificare il provvedimento impugnato (ex multis, Cons. Stato Sez. VI, 09/03/2018, n. 1517) essendo una clausola che per sua natura è “priva di attitudine a manifestare quale debba essere, secondo l’interessato, l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perché solo un’inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di difesa” (T.A.R. Campania Napoli Sez. V Ord., 08/04/2020, n. 709) (Nel caso di specie, il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara ha dichiarato inammissibile il gravame volto a contestare, fra gli altri, anche l’atto di nomina della commissione giudicatrice che non conteneva tuttavia alcuna specifica impugnativa della determinazione di nomina, non potendo questa ritenersi compresa in forza della clausola di stile contenuta in ricorso concernente l’annullamento, previa sospensiva, di “ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, seppure di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente”).

Pubblicato il 13/07/2023
N. 00268/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00086/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2023, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Di Primio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Giffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., OMISSIS S.r.l., non costituiti in giudizio;
OMISSIS S.r.l., OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Mauro Marangon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della “PROCEDURA APERTA TELEMATICA n.241/OMISSIS/2022” avente ad oggetto “Servizi di pulizia, movimentazione e rifornimento flotta bus, veicoli aziendali e treni e pulizia immobili unità di produzione OMISSIS suddivisi nei seguenti n.4 lotti aggiudicabili separatamente per un periodo di mesi 36 dall’1.12.2022 al 30.11.2025”;
– della nota prot. n.914/2023 del 12 gennaio 2023, vergata in calce dal “Responsabile del procedimento Paolo Marino”, recante “COMUNICAZIONE PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE – RIFERIMENTO ART.76 DEL CODICE”, notificata/inviata alla ricorrente a mezzo pec in pari data;
– dell’atto di aggiudicazione definitiva in favore della società OMISSIS Srl (lotto 2), a firma del Presidente del C.d.A. sig. Gabriele De Angelis, datato 19 gennaio 2023 prot. n.17833;
– dell’atto di aggiudicazione definitiva in favore della società OMISSIS Srl (lotto 3), a firma del Presidente del C.d.A. sig. Gabriele De Angelis, datato 19 gennaio 2023 prot. n.1785;
– dell’atto di aggiudicazione definitiva in favore della RTI OMISSIS Srl (capogruppo mandataria 51%) e OMISSIS Spa (mandante 49%) (lotto 4), a firma del Presidente del C.d.A. sig. Gabriele De Angelis, datato 19 gennaio 2023 prot. n.1790;
– dell’atto di aggiudicazione definitiva in favore della società OMISSIS Srl (lotto 1), a firma del Presidente del C.d.A. sig. Gabriele De Angelis, datato 7 febbraio 2023 prot. n.4531;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, seppure di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della OMISSIS, della OMISSIS S.r.l. e della OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2023 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori Umberto Di Primio, Alessandro Giffi, Nicola De Zan;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato a mezzo pec il 06/04/2023 e depositato il 20/04/2023, la società OMISSIS Srl ha impugnato, previa adozione di misure cautelari, gli atti della “PROCEDURA APERTA TELEMATICA n.241/OMISSIS/2022” avente ad oggetto “Servizi di pulizia, movimentazione e rifornimento flotta bus, veicoli aziendali e treni e pulizia immobili unità di produzione OMISSIS suddivisi in n.4 lotti aggiudicabili separatamente per un periodo di mesi 36 dal 1°.12.2022 al 30.11.2025 ed, in particolare, gli atti di aggiudicazione definitiva dei lotti 2 e 3 in favore della società OMISSIS Srl datati 19 gennaio 2023, l’atto di aggiudicazione definitiva del lotto 4 in favore della RTI OMISSIS Srl (capogruppo mandataria 51%) e OMISSIS Spa (mandante 49%), nonchè l’atto di aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore in favore della società OMISSIS Srl.
Il gravame è affidato alla denuncia di due articolate doglianze così rubricate:
“I. NULLITÀ PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE. DEVONO ESSERE ANNULLATI PER ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA: LA PROCEDURA TELEMATICA APERTA – GARA N.241/OMISSIS/2022 PUBLICATA SUL G.U.U.E. DEL 19/10/2022, LA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE DI GARA PROT. N.914/2023 DEL 12/10/2023, LE AGGIUDICAZIONI DEFINITIVE IN FAVORE DI OMISSIS SRL, OMISSIS SRL, RTI OMISSIS Srl (capogruppo mandataria 51%) e OMISSIS Spa (mandante 49%) E OGNI ALTRO ATTO CON/E A QUELLI SOPRA INDICATI PRESUPPOSTO, COLLEGATO, CONNESSO E/O CONSEQUENZIALE. INCOMPATIBILITÀ DEL PRESIDENTE MARINO PER CONCENTRAZIONE DI FUNZIONI. MANCANZA DI TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ E TERZIETÀ. COMMISTIONE TRA FASE DI FORMAZIONE DEGLI ATTI DI GARA, VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E FASE DECISIONALE. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.77, C.4 D.LGS. 50/2016.
II. NULLITÀ PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE. LA PROCEDURA TELEMATICA APERTA – GARA N.241/OMISSIS/2022 PUBLICATA SUL G.U.U.E. DEL 19/10/2022, LA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE DI GARA PROT. N.914/2023 DEL 12/10/2023, LE AGGIUDICAZIONI DEFINITIVE IN FAVORE DI OMISSIS SRL, OMISSIS SRL, RTI OMISSIS Srl (capogruppo mandataria 51%) e OMISSIS Spa (mandante 49%) E OGNI ATTO CON/E A QUELLI SOPRA INDICATI PRESUPPOSTO, COLLEGATO, CONNESSO E/O CONSEQUENZIALE, DEVONO ESSERE ANNULLATI PER OMESSA DICHIARAZIONE DI INCOMPATIBILITÀ DA PARTE DEL MARINO. NONCHÉ PER OMESSO ACCERTAMENTO DA PARTE DI OMISSIS DELLA INSUSSISTENZA DI CAUSE OSTATIVE ALLA NOMINA DEL MARINO IN COMMISSIONE. MANCANZA DI TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ E TERZIETÀ. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.77, C.9 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.47 D.P.R. N.445/2000”.
Con memoria depositata il 21/04/2023 si è costituita in resistenza al ricorso la Società Unica Abruzzese di Trasporto Unipersonale S.p.a. – OMISSIS sollevando, in punto di rito, due eccezioni preliminari, una di irricevibilità del gravame per tardività e, l’altra, di inammissibilità per mancata impugnazione espressa della determinazione di nomina della commissione giudicatrice, ed instando, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto privo di fondatezza.
Con ordinanza cautelare n. 62/2023 del 30/05/2023, adottata all’esito dell’udienza camerale del 26/05/2023, questo Tribunale, ritenendo che la dedotta questione di irricevibilità del ricorso per tardività meritasse una più approfondita delibazione nel merito, ha respinto l’istanza cautelare ed ha fissato per la discussione l’udienza pubblica del 7 luglio 2023 al fine di consentire la trattazione congiunta del gravame con il giudizio r.g. 64/2023, la cui trattazione era stata fissata nella medesima data, stante la connessione oggettiva dei ricorsi in quanto relativi alla stessa gara.
Con memoria depositata il 06/07/2023 si sono costituite in giudizio anche le controinteressate OMISSIS s.r.l., mandataria nel RTI costituendo con OMISSIS s.p.a., nonché la stessa OMISSIS s.p.a., aggiudicatarie del lotto 4 della gara de qua, nonché ricorrenti nel giudizio n. 64/2023 reg. ric. in relazione al lotto 1 della gara medesima, chiedendo, con riserva di eccezioni e difese orali all’udienza pubblica del 07/07/2023, che il ricorso venga respinto, siccome inammissibile, improcedibile e infondato.
All’udienza pubblica del 7 luglio 2023, la causa è stata introitata per la decisione.
2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015, in ordine logico è prioritario l’esame della eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla resistente al fine di verificare la sussistenza del presupposto processuale della ricevibilità.
2.1. La società OMISSIS S.p.a. deduce che il ricorso sarebbe tardivo in quanto notificato il 6 aprile 2023, ben oltre il termine di trenta giorni, scaduto in data 11 marzo 2023, decorrente dal 9 febbraio 2023, data di pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 dell’aggiudicazione definitiva “efficace” dei 4 lotti di cui è causa.
La resistente rileva inoltre che il 12 gennaio 2023 aveva regolarmente pubblicato sul profilo del committente, sempre ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, la comunicazione di nomina della commissione giudicatrice, i curricula dei tre commissari, tra cui anche quello del Dr. Paolo Marino ed i verbali di gara tutti, tra cui anche il “verbale n. 2” di seduta riservata da cui poteva evincersi l’esatta composizione dell’organo straordinario nominato dalla stazione appaltante.
Il vizio contestato, inerente alla asserita illegittima composizione della commissione giudicatrice, per presunta incompatibilità del Presidente della commissione giudicatrice (Dr. Paolo Marino) in quanto avrebbe concentrato a sé le funzioni di formazione degli atti di gara, di valutazione delle offerte e decisionale, era pertanto immediatamente percepibile già al 9 febbraio 2023.
Al fine di non incorrere in decadenze, la ricorrente aveva l’onere di consultare la piattaforma telematica così come del resto espressamente ribadito dal Disciplinare di gara.
La ricorrente non contesta che la Determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva della gara fosse stata effettivamente pubblicata sul profilo della stazione appaltante il 9 febbraio 2023, ma ha considerato verosimilmente, quale dies a quo dell’impugnazione, il 7 marzo 2023 data in cui la stazione appaltante ha trasmesso alla stessa la predetta Determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva unitamente a tutti gli atti richiesti ex art.76, c.2, lett.b), D.Lgs. n.50/2016.
Deduce inoltre, come affermato nel corso dell’udienza pubblica, che gli atti sarebbero tuttora non visionabili dal profilo della stazione appaltante.
L’eccezione di tardività è meritevole di positivo apprezzamento.
Come rimarcato da questo Tribunale (T.A.R. Pescara, sentenza n. 328 del 01.07.2021) “… l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 12 del 2020), ha precisato in materia i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi an-che i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.
Più di recente (Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 10/11/2022) 15-03-2023, n. 2736) è stato affermato che la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria n. 12/2020, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici sotto due concorrenti aspetti:
a) l’idoneità della “pubblicazione generalizzata” degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz’altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione;
b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso agli atti di gara.
In dettaglio, l’individuazione del dies a quo risulta così modulata (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470):
a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
c) con “dilazione temporale”, nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché, in tal caso, l’istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione);
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id, 19 gennaio 2021, n. 575).
Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate normative alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ritiene che i vizi dedotti relativi alla composizione del seggio di gara non siano stati apprezzati a seguito della ostensione della documentazione richiesta dalla ricorrente e ricevuta il 7 marzo 2023, ma fossero evincibili già dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e del provvedimento di nomina della Commissione.
Da quanto fin qui riferito il gravame si rivela quindi tardivo in quanto proposto oltre il 13 marzo 2023, ovvero oltre il termine di trenta giorni decorrente dal 9 febbraio 2023, data in cui OMISSIS S.p.A. aveva pubblicato la Determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva dei 4 lotti in questione da cui poteva evincersi il carattere lesivo del provvedimento. Gli asseriti vizi fatti poi valere da OMISSIS S.r.l. con l’impugnativa erano conoscibili utilizzando l’ordinaria diligenza dall’esame degli atti relativi alla composizione della commissione giudicatrice pubblicati sul portale della stazione appaltante già dal 12 gennaio 2023 e pacificamente visionabili da chiunque interessato.
Né, tantomeno, può riconoscersi l’errore scusabile, tenuto conto dei consolidati principi in materia sopra richiamati e dell’onere della ricorrente di consultare il sito della Stazione appaltante, come ribadito dalla lex specialis.
2.2. Sempre in punto di rito va ora vagliata l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione dell’atto di nomina della commissione giudicatrice.
Anche tale eccezione si rivela fondata.
Il gravame non contiene alcuna specifica impugnativa della determinazione di nomina della commissione giudicatrice, non potendo questa ritenersi compresa in forza della clausola di stile contenuta in ricorso concernente l’annullamento, previa sospensiva, di “ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, seppure di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente”, atteso che, per costante giurisprudenza, nel processo amministrativo la clausola di stile “ogni atto presupposto conseguente e connesso” o similare apposta nell’epigrafe di un ricorso non soddisfa l’onere di specificare il provvedimento impugnato (ex multis, Cons. Stato Sez. VI, 09/03/2018, n. 1517) essendo una clausola che per sua natura è “priva di attitudine a manifestare quale debba essere, secondo l’interessato, l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perché solo un’inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di difesa” (T.A.R. Campania Napoli Sez. V Ord., 08/04/2020, n. 709).
3. In definitiva l’accoglimento delle predette eccezioni assorbe il vaglio di ogni altra censura di merito e ne rende superflua la disamina.
Le spese del presente giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile e, comunque, inammissibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Società Unica Abruzzese di Trasporto Unipersonale S.p.a. – OMISSIS che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Spese compensate nei confronti delle società OMISSIS S.r.l. e OMISSIS S.p.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Massimiliano Balloriani, Consigliere
Giovanni Giardino, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Giardino Paolo Passoni

IL SEGRETARIO

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