• 7 Luglio 2023

Contenzioso in materia di appalti pubblici – Interesse ad agire – Interesse del terzo classificato – Impugnazione della posizione della seconda graduata e della prima – Concreta utilità derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione

Con riferimento al contenzioso in materia di appalti pubblici, è stato affermato – e di recente ribadito – che «l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata”. E’ invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura» (Consiglio di Stato, Sezione III sentenza 8 maggio 2023 n. 4584). Ed ancora, «l’impugnazione della posizione della seconda graduata (oltre che di quella della prima) da parte della terza classificata in una pubblica gara è indispensabile al fine di radicare l’interesse processuale alla decisione del ricorso nel merito, in quanto, in caso contrario, la terza graduata non avrebbe utilità concreta dall’annullamento dell’aggiudicazione (in ciò sostanziandosi l’interesse all’azione) e condurrebbe alla declaratoria di inammissibilità del gravame» (T.A.R. Lazio, Roma , sez. II , 06/07/2022 , n. 9244). Nella stessa linea di indirizzo quella giurisprudenza, secondo cui «fermo restando che l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, devono ritenersi inammissibili, per carenza di interesse, i motivi di ricorso promossi dalla terza in graduatoria di una gara d’appalto per la fornitura di prodotti per la nutrizione enterale, volti a dimostrare che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, senza che sia stata svolta alcuna censura rispetto all’offerta presentata dalla seconda classificata, risultando così inadempiuto da parte della ricorrente l’onere di prospettare l’utilità concreta che ad essa deriverebbe dall’annullamento del provvedimento, ovvero lo scorrimento della graduatoria e la conseguente aggiudicazione in proprio favore» (T.A.R. , Trento , sez. I , 05/11/2019 , n. 144); ancora il Consiglio di Stato ha evidenziato che «nelle gare pubbliche, sebbene la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporti di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione, ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati, non avendo, in ragione della postergazione al secondo concorrente utilmente graduato, alcuna chance di vittoria. Il solo fatto che l’offerta della seconda graduata sia stata sospettata di anomalia non comporta alcuna presunzione di illegittimità (o inaffidabilità) della stessa, ma solo la presenza di indici di possibili irregolarità che dovrebbero essere puntualmente vagliate dalla stazione appaltante, nel contraddittorio con l’interessata, laddove quest’ultima alla fine risulti aggiudicataria della gara. È quindi preciso e non eludibile onere della società ricorrente non limitarsi a rilevare che l’offerta della seconda classificata è sospettata di anomalia dalla Commissione di gara, bensì evidenziare i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che potrebbero trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica, analogamente a quanto fatto per l’offerta della prima classificata» (Consiglio di Stato, sez. V , 25/06/2018 , n. 3921). La richiamata giurisprudenza è pacificamente applicabile anche nelle ipotesi in cui le eventuali censure proposte avverso la posizione della concorrente giunta seconda graduata siano state respinte o dichiarate inammissibili in sede processuale; invero, il possibile scorrimento della graduatoria per effetto della estromissione dell’aggiudicataria si arresterebbe comunque alla posizione della seconda graduata, che resterebbe ferma per effetto del mancato accoglimento delle censure proposte avverso di essa, impedendo alla concorrente terza classificata di collocarsi un posizione utile per il conseguimento dell’aggiudicazione.

Pubblicato il 16/06/2023
N. 03643/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00398/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 398 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Fidanza, Tommaso Pallavicini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Universita’ degli Studi di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., non costituito in giudizio;
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Paparella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento previa sospensiva anche con adozione di misura cautelare inaudita altera parte ex art. 56 cpa
a) del provvedimento dell’Università prot. n. DG/2023/22 del 16/01/2023, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 5 della procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell’Università degli Studi di OMISSIS” (CIG – 879649594E) a favore della società OMISSIS srl; b) delle note prot. n. 5945 del 16/01/2023 e prot. n. 8105 del 16/01/2023, con le quali la S.A. ha invitato i gestori uscenti del servizio per i singoli lotti a porre in essere tutti gli adempimenti necessari a consentire il passaggio di cantiere già previsto per la data del 1/02/2023, se ed in quanto lesive; c) di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali della commissione giudicatrice, tutti allo stato non conosciuti, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto cui si dichiara sin da ora disponibile; nonché in subordine, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica mediante affidamento del contratto, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della p.a. resistente: nonché, altresì, per la condanna della stazione appaltante, all’esibizione integrale ex art. 116 c.p.a. della documentazione richiesta con pec del 17/01/2023 ed istanza istruttoria, ai sensi dell’art. 65 c.p.a affinché venga ordinato alla stazione appaltante di esibire in giudizio integralmente la documentazione richiesta con l’istanza di accesso del 17/01/2023, indispensabile ai fini della piena ed effettiva tutela giurisdizionale della ricorrente
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.r.l. il 5/6/2023:
avverso e per l’annullamento
senza impugnazione di atti nuovi
a) del provvedimento dell’Università prot. n. DG/2023/22 del 16/01/2023, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 5 della procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell’Università degli Studi di OMISSIS” (CIG – 8796441CBD) a favore della società OMISSIS srl;
b) di tutti i verbali esitati dalla commissione giudicatrice e dal RUP relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta prima graduata, ivi compresi la relazione del RUP del 26/07/2022 ed il verbale n. 10 del 13/12/2022 con cui l’offerta prima graduata è stata ritenuta congrua, se ed in quanto lesivi;
c) di tutti i verbali esitati dalla commissione giudicatrice e dal RUP relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di OMISSIS srl, ivi compresi il verbale n. 7 del 4/10/2022, il verbale dell’11/10/2022 con i quali l’offerta seconda graduata è stata ritenuta congrua ed in ogni caso non è stata esclusa;
d) di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali della commissione giudicatrice, tutti allo stato non conosciuti, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto cui si dichiara sin da ora disponibile;
nonché
in subordine, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica mediante affidamento del contratto, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della p.a. resistente:

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.r.l. e di Universita’ degli Studi di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 15 giugno 2023 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La OMISSIS s.r.l. ha impugnato innanzi a questo Tribunale, proponendo contestuale domanda cautelare, il provvedimento dell’Università degli Studi Federico II di Napoli. n. DG/2023/22 del 16 gennaio 2023, con cui è stata disposta in favore della s.r.l. OMISSIS l’aggiudicazione del lotto n. 5 della procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell’Università degli Studi di OMISSIS”. Oggetto di impugnazione sono state anche le note prot. n. 5945 e prot. n. 8105, entrambe del 16 gennaio 2023, con le quali la stazione appaltante ha invitato i gestori uscenti del servizio per i singoli lotti a porre in essere tutti gli adempimenti necessari a consentire il passaggio di cantiere già previsto per la data del 1° febbraio. E’ altresì proposta domanda di accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione; in subordine, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica, è proposta domanda di risarcimento del danno.
Con il primo motivo, parte ricorrente, che afferma di essere giunta seconda in graduatoria, deduce che OMISSIS s.r.l. avrebbe omesso di indicare, nelle dichiarazioni da rendersi in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, un episodio suscettibile di incidere sulla sua affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del predetto decreto legislativo. In particolare, OMISSIS s.r.l. evidenzia che sarebbe stata omessa l’indicazione dell’esclusione di OMISSIS s.r.l. dalla procedura negoziata ex art 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 per la fornitura del servizio di vigilanza armata per un periodo di 18 mesi, a favore di Uffici giudiziari aventi sede nel Comune di Livorno e di portierato, autorizzate con determina a contrarre del Ministero della Giustizia prot. 55761/21; né, si aggiunge, vi sarebbe traccia di alcuna forma di interlocuzione con la stazione appaltante da cui inferire che la stessa avrebbe compiuto un apprezzamento della vicenda de qua.
Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante sulla sua istanza di accesso agli atti della procedura di gara.
Si è costituita in giudizio OMISSIS s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non essendo state svolte censure nei confronti della concorrente seconda graduata OMISSIS S.r.l., sebbene di tale posizione sostanziale si sarebbe ben avveduta OMISSIS s.r.l., tanto da notificarle il ricorso.
Nel merito OMISSIS s.r.l. evidenzia che l’esclusione di cui si discute sarebbe stata ascrivibile non già a questioni afferenti alle dichiarazioni di cui all’art.80 D. Lgs. n.50/2016, ma per un errore di compilazione dell’offerta, consistito nella confusione tra elementi dell’offerta economica e quelli dell’offerta tecnica, in violazione del principio di separazione. Il provvedimento di esclusione sarebbe stato sospeso in sede cautelare monocratica dal Tar Toscana con decreto n. 210 del 18 marzo 2022, a cui avrebbe fatto seguito l’annullamento in autotutela.
Con decreto presidenziale n. 205 del 27 gennaio 2023 è stata respinta la domanda di adozione di misure cautelari in sede monocratica.
Con ordinanza presidenziale n. 88 del 30 gennaio 2023 è stato disposto a cura dell’Università degli Studi Federico II di Napoli il deposito di copia della documentazione relativa alla fase di ammissione alla gara della società controinteressata OMISSIS s.r.l., da ritenersi, allo stato, funzionale alla decisione della causa.
L’ordine istruttorio è stato eseguito con deposito del 2 febbraio 2023.
In data 13 febbraio 2023 l’Università degli Studi Federico II di Napoli ha depositato memoria concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
In vista della camera di consiglio, fissata per la trattazione della domanda cautelare, hanno depositato memoria parte controinteressata e parte ricorrente.
Alla camera di consiglio del 16 febbraio 2023, con ordinanza n. 311/2023, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare ed accolto l’istanza di accesso disponendo che la stazione appaltante depositasse in giudizio tutta la documentazione amministrativa e le offerte tecnica ed economica delle concorrenti prima e seconda graduata, OMISSIS s.r.l. ed OMISSIS s.r.l.
Con ordinanza presidenziale istruttoria n. 327 del 19 aprile 2023 è stato integrato l’ordine istruttorio nei confronti della stazione appaltante.
La stazione ha provveduto al deposito della predetta documentazione in data 27 aprile 2023.
All’udienza pubblica del 18 maggio 2023, la causa è stata differita al 15 giugno 2023 per consentire a parte ricorrente la proposizione di motivi aggiunti.
Questi, con cui sono state dedotte censure sia avverso l’anomalia dell’offerta di OMISSIS s.r.l. sia nei confronti di quella di OMISSIS s.r.l., rispettivamente prima e seconda graduata, sono stati proposti con atto notificato in data 22 maggio 2023 e depositato il 5 giugno 2023, così disponendo il Tribunale la fissazione della camera di consiglio del 15 giugno 2023 per la trattazione della domanda cautelare.
Di seguito i motivi aggiunti.
Avverso l’offerta di OMISSIS s.r.l., OMISSIS s.r.l. sostiene che la stessa sarebbe caratterizzata da un maggior costo della manodopera pari ad € 65.000 circa, tale da determinare l’integrale erosione del margine residuo di utile di € €48.842,40 con un perdita di circa € 13.000.
Al riguardo, parte ricorrente ha innanzitutto contestato quanto indicato a pag. 7 delle giustificazioni del 29 marzo 2022, ove, con riferimento al costo della manodopera, si afferma che “l’indennità per lavoro domenicale assorbe le altre indennità giornaliere di cui all’art. 108 del vigente CCNL di categoria” (vale a dire le indennità giornaliere per lavoro notturno, ad alto rischio o ruolo amministrativo). Lamenta parte ricorrente che del tutto illegittimamente OMISSIS s.r.l. ha ritenuto che l’indennità di lavoro domenicale, pari ad € 0,71 su base oraria, sia alternativa rispetto alle altre indennità dovute in base alla tipologia di servizio notturna e diurna; più specificamente, si contesta l’assunto secondo cui non sarebbero dovute le indennità giornaliere quando i servizi siano prestati nelle giornate di domenica, tanto per effetto di un principio assorbimento, di cui non vi è traccia nella normativa di settore ed in quella di contrattazione collettiva. Ne discenderebbe che «l’incidenza delle indennità giornaliere non sarà di € 504,46 per 195 giornate di lavoro (ovvero 107 turni notturni * 4,18 € + 88 turni diurni * 0,65 €) ma € 588,80 per 227 giornate di lavoro (ovvero 125 turni notturni * 4,18 € + 102 turni diurni * 0,65 € in relazione della ripartizione dei turni in notturni e diurni in base alle percentuali condivise dalla stessa OMISSIS s.r.l., rispettivamente pari al 55,03% ed al 44,97%)».
In secondo luogo, con riguardo alla applicazione dei benefici della cd. decontribuzione Sud, OMISSIS s.r.l. ha dichiarato di poterne usufruire nella misura del 30% fino al 31 dicembre 2025 (primi quattro anni di vigenza contrattuale) e nella misura del 20% per il 2026 (quinto anno di vigenza contrattuale).
Deduce in proposito OMISSIS s.r.l. che, poiché l’art. 4 del disciplinare stabilisce che la durata dell’appalto decorre dalla stipula del contratto, la norma sulla decontribuzione Sud (art. 1, comma 161 L. 30.12.2020 n^ 178) si applicherebbe nella misura del 30% per i soli anni 2022 – 2023 – 2024 – 2025 e per il 20% per gli anni 2026 – 2027. Ciò, in quanto l’esecuzione contrattuale non potrebbe mai avere inizio nel 2022, non essendo ancora intervenuta alcuna stipulazione.
Inoltre, essendo stato fissato nell’importo di 2 milioni di euro il tetto massimo del beneficio della Decontribuzione Sud riconoscibile alle imprese operanti nel settore di attività in esame, con riferimento al numero dei dipendenti in forza a OMISSIS s.r.l. ed in base alle sue sedi operative, tale massimale sarebbe raggiunto entro l’anno 2026, quindi non potendo coprire l’intero periodo di svolgimento del servizio per l’Università.
Conclude parte ricorrente rilevando come tali ulteriori cosi in aumento per il costo della manodopera renderebbero l’offerta non più congrua, in quanto in perdita.
Con riferimento alla congruità dell’offerta di OMISSIS s.r.l., ritenuta congrua dalla stazione appaltante, OMISSIS s.r.l. ha dedotto l’esistenza di un errore di calcolo relativamente alla stima dei costi per la formazione; i predetti, che erano stati stimati in € 12.287,11, sarebbero stati pari a € 31.016,16, con una differenza di € 18.729,05, valore che rispetto all’utile dichiarato, pari a € 8.132,40, avrebbe portato l’offerta in perdita di € 10.596,65. In particolare, l’errore sarebbe consistito nel non avere OMISSIS s.r.l. moltiplicato il costo annuo della formazione per il numero di lavoratori interessati, essendosi la stessa limitata ad esporre il costo di formazione di un singolo lavoratore, sommandone i valori per le cinque annualità di servizio.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, concludendo per il rigetto dei motivi aggiunti.
Alla camera di consiglio del 15 giugno 2023, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Tribunale, ritenendo sussistenti i presupposti per una definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, avvisate le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare le censure proposte dalla società ricorrente avverso la concorrente seconda graduata OMISSIS s.r.l., rinvenibili unicamente nel secondo dei motivi aggiunti.
Il motivo è infondato.
Innanzitutto, nella nota di chiarimenti spedita in data 8 agosto 2022, OMISSIS s.r.l. ha evidenziato che “si è congruamente stimato anche il costo della formazione del personale “tutta” prevista dall’offerta tecnica, indipendentemente dall’ottenimento dei possibili contributi da associazioni di formazione e sindacali(…)”; pertanto, dal punto di vista letterale, non vi è dubbio alcuno che la società OMISSIS si riferisse alla formazione del personale “tutta”, ossia da intendersi come valore aggregato; del resto, rileva il Collegio che nella tabella di accompagnamento alla predetta nota, che espone il costo complessivo del personale, tutti i valori indicati sono aggregati, nessuno dei quali è riferibile al costo unitario per singola GPG.
Ma dirimente del rigetto della censura è che l’assunto di parte ricorrente muove dal presupposto, indimostrato, per cui il costo della formazione sia individuale, ossia riferibile a ciascuna GPG, per cui il valore relativo alle 10 GPG di VI livello debba essere moltiplicato per 10. Ma, come accennato, si tratta di un presupposto indimostrato, dal momento che è ben possibile che il valore di €679,78 8 (che costituisce il prodotto delle 48 ore assegnate alla categoria di VI livello per il costo unitario, al pari degli importi dei costi di formazione per le altre categorie di dipendenti da utilizzare) si riferisca ad ore di formazione da svolgersi collettivamente per tutti le 10 GPG di VI livello indicate in tabella; né, si badi, può essere d’ausilio per il ricorrente la circostanza per cui l’importo dei costi di formazione per le altre categorie di dipendenti specificate in tabella sia riferito all’unità di personale, dal momento che per ciascuna di tali categorie OMISSIS s.r.l. aveva indicato un solo lavoratore.
Ne consegue che non è per nulla comprovato che la tabella contenesse un errore di calcolo, come ipotizzato dalla società ricorrente, per cui ben può condividersi quanto opinato dalla difesa della stazione appaltante, e come specificato anche nella relazione istruttoria del RUP allegata alla memoria difensiva della stazione appaltante depositata in vista della camera di consiglio, secondo cui «la società, nel corso della verifica, ha chiarito che i costi previsti per la formazione ammontano a €12.287,11 euro (nel quinquennio), e specificando che i costi sono al primo anno pari a 4.095,51 euro e per i quattro anni successivi pari a 2.047,90 euro per singolo anno. Risulta pertanto chiaro che il costo previsto per singola GPG risulta essere pari a 4.095,51 euro/13 GPG = 315 euro per GPG al primo anno e 2.047,90 euro /13 GPG = 157,5 euro per GPG per ciascuno dei quattro anni successivi». Va ovviamente precisato che i valori assunti dalla stazione appaltante si riferiscono al costo medio orario annuo per la formazione e non anche al costo orario annuo per ciascuna categoria, tra l’altro già specificato nella tabella.
Dal rigetto del motivo in esame discende l’inammissibilità delle altre censure contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti – tutte relative alla legittimità della ammissione alla gara di OMISSIS s.r.l. ed alla anomalia della sua offerta – per carenza di interesse.
Invero, non risulta contestato da parte ricorrente quanto dedotto nell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società controinteressata che ha rappresentato che OMISSIS s.r.l. si è classificata terza e non seconda in graduatoria, avendo conseguito 77,93 punti, meno di OMISSIS s.r.l., giunta seconda con 78,28 punti e di OMISSIS s.r.l. prima classificata con 79,44 punti.
Al riguardo, condivisibile giurisprudenza ha affermato che «è inammissibile per carenza di interesse il ricorso in appello per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario. L’accoglimento delle suddette censure determinerebbe, infatti, uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, non evocata in giudizio, senza recare una concreta utilità al ricorrente. Invero, non è ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura (Consiglio di Stato , sez. VI , 16/11/2020 , n. 7065). Ed ancora, «l’impugnazione della posizione della seconda graduata (oltre che di quella della prima) da parte della terza classificata in una pubblica gara è indispensabile al fine di radicare l’interesse processuale alla decisione del ricorso nel merito, in quanto, in caso contrario, la terza graduata non avrebbe utilità concreta dall’annullamento dell’aggiudicazione (in ciò sostanziandosi l’interesse all’azione) e condurrebbe alla declaratoria di inammissibilità del gravame»(T.A.R. Lazio, Roma , sez. II , 06/07/2022 , n. 9244). Nella stessa linea di indirizzo quella giurisprudenza, secondo cui «fermo restando che l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’ art. 100 c.p.c. , vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, devono ritenersi inammissibili, per carenza di interesse, i motivi di ricorso promossi dalla terza in graduatoria di una gara d’appalto per la fornitura di prodotti per la nutrizione enterale, volti a dimostrare che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, senza che sia stata svolta alcuna censura rispetto all’offerta presentata dalla seconda classificata, risultando così inadempiuto da parte della ricorrente l’onere di prospettare l’utilità concreta che ad essa deriverebbe dall’annullamento del provvedimento, ovvero lo scorrimento della graduatoria e la conseguente aggiudicazione in proprio favore» (T.A.R. , Trento , sez. I , 05/11/2019 , n. 144); ancora il Consiglio di Stato ha evidenziato che «nelle gare pubbliche, sebbene la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporti di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione, ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati, non avendo, in ragione della postergazione al secondo concorrente utilmente graduato, alcuna chance di vittoria. Il solo fatto che l’offerta della seconda graduata sia stata sospettata di anomalia non comporta alcuna presunzione di illegittimità (o inaffidabilità) della stessa, ma solo la presenza di indici di possibili irregolarità che dovrebbero essere puntualmente vagliate dalla stazione appaltante, nel contraddittorio con l’interessata, laddove quest’ultima alla fine risulti aggiudicataria della gara. È quindi preciso e non eludibile onere della società ricorrente non limitarsi a rilevare che l’offerta della seconda classificata è sospettata di anomalia dalla Commissione di gara, bensì evidenziare i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che potrebbero trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica, analogamente a quanto fatto per l’offerta della prima classificata» (Consiglio di Stato, sez. V , 25/06/2018 , n. 3921).
La richiamata giurisprudenza è pacificamente applicabile anche nelle ipotesi in cui le eventuali censure proposte avverso la posizione della concorrente giunta seconda graduata siano state respinte o dichiarate inammissibili in sede processuale; invero, il possibile scorrimento della graduatoria per effetto della estromissione dell’aggiudicataria si arresterebbe comunque alla posizione della seconda graduata, che resterebbe ferma per effetto del mancato accoglimento delle censure proposte avverso di essa, impedendo alla concorrente terza classificata di collocarsi un posizione utile per il conseguimento dell’aggiudicazione.
Al riguardo, anche di recente è stato ribadito che «l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata”. E’ invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura» (Consiglio di Stato, Sezione III sentenza 8 maggio 2023 n. 4584).
Va, infatti, aggiunto che nemmeno sono state proposte censure avverso la legittimità dell’intera procedura di gara, tali da radicare comunque un interesse alla definizione nel merito della presente controversia.
Va poi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso in materia di accesso risultando in concreto soddisfatta la richiesta di acquisizione degli atti del procedimento, avvenuta mediante deposito a cura della stazione appaltante.
Avuto riguardo al regime delle spese di giudizio le stesse possono trovare compensazione avuto riguardo alla domanda di accesso, mentre seguono la soccombenza per quanto concerne il ricorso impugnatorio, con condanna della società ricorrente al relativo pagamento in favore dell’Università degli Studi di OMISSIS e di OMISSIS s.r.l., nella misura di €3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge in favore di ciascuna di esse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, Lo dichiara in parte inammissibile ed in parte improcedibile. Compensa tra le parti le spese di giudizio avuto riguardo alla domanda di accesso e per quanto concerne il ricorso impugnatorio condanna la società ricorrente al relativo pagamento in favore dell’Università degli Studi di OMISSIS e di OMISSIS s.r.l., nella misura di €3.000,00(tremila/00), oltre accessori di legge in favore di ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere
Daria Valletta, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO

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