• 11 Luglio 2023

Contenzioso in materia di appalti pubblici – Interesse a ricorrere del terzo graduato – Utilità derivante in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso – Risultato utile, reale ed effettivo – Illegittimità delle posizioni di tutte le ditte collocate in posizione potiore

TAR Campania-Napoli, Sez. IV, 22 giugno 2023, n. 3766

La sussistenza dell’interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico emerge unicamente laddove l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – derivi, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall’accoglimento del ricorso (Consiglio di Stato, IV Sezione 27 febbraio 2022, n 1179s). In tale ipotesi, il terzo graduato deve peraltro dimostrare come possa conseguire un risultato (utile, reale ed effettivo), superando l’ostacolo concretamente rappresentato da due imprese graduate in via poziore, e a condizione che sussistano “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato”. Ciò in quanto il conseguimento iussu iudicis della seconda posizione, per effetto della “possibile estromissione di gara (della impresa seconda classificata, n.d.s.) consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione” (cfr. Adunanza Plenaria n. 4/2018, resa come noto sulla vexata quaestio dell’interesse strumentale nei ricorsi avverso le gare ad evidenza pubblica). Anche la giurisprudenza di prime cure ha da tempo enunciato il divisato principio affermando che “La semplice posizione di impresa terza graduata non impedisce, in assoluto, sul piano della sussistenza dell’interesse, la proposizione di un ricorso contro l’esito sfavorevole di una gara di appalto quando la ricorrente fa valere l’illegittimità delle posizioni di tutte le ditte collocate in posizione potiore” (T.A.R., Sicilia – Catania sez. III, 23/04/2015, n. 1137)

Pubblicato il 22/06/2023
N. 03766/2023 REG.PROV.COLL.
N. 04909/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4909 del 2022, proposto da
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante, Donato Caterino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, corso D’Italia, 45;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Iodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS Transport Italia s.p.a., non costituita in giudizio;
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ferdinando Pinto, Raffaele Balestrieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla procedura aperta n. 8377062 del 06/12/2021 per l’affidamento del servizio: “LOTTO 1: Servizio di manutenzione ciclica e migliorie ambiente viaggiatori delle vetture tipologia Comfort Notte nella misura di n. 52 CNN e n. 50 CNI
per un importo presunto complessivo pari a € 10.231.200,00 (Euro Diecimilioniduecentotrentunomiladuecento/00) cui aggiungere € 2.696,56 (Euro duemilaseicentonovantasei/56) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, con L’opzione delle medesime attività fino ad ulteriori n. 25 CNN e n. 25 CNI e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 4.698.000,00 (Euro quattromilioniseicentonovantottomila/00) cui aggiungere € 2.696,56 (Euro duemilaseicentonovantasei/56) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguire presso lo stabilimento dell’OMCC S. Maria La Bruna – Codice Identificativo Gara (CIG): 90138819E8”:
1.del provvedimento di aggiudicazione adottato con Delibera n. 27 del 13/09/2022, comunicata con nota del 15 settembre 2022;
2.dei verbali della commissione, per quanto specificato ed oggetto di censura nei motivi di ricorso e, in particolare, del provvedimento di ammissione e/o di mancata esclusione dalla gara della T.M.C., per aver prodotto una ricevuta di versamento del contributo a favore dell’ANAC relativa ad una gara diversa; del “soccorso istruttorio” disposto in favore della medesima T.M.C., della mancata esclusione dalla gara della OMISSIS; della decisione della commissione di attribuire il punteggio per l’offerta tempo (ricompreso nell’ambito dell’offerta tecnica) in difformità rispetto al disciplinare di gara; della mancata attribuzione alla ricorrente dei punteggi spettanti per l’offerta tecnica,
3.del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte presentate dalle prime due classificate.
In via subordinata, del bando e disciplinare di gara, nella parte in cui il disciplinare determina le modalità di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, senza specificare i criteri di attribuzione dei punteggi – pag. 19 e ss. del disciplinare, nella parte in cui prevede che “OMISSIS si riserva la facoltà di valutare le offerte con assoluta libertà” – pag. 25 del disciplinare, e nella parte in cui dispone l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, con una formula che “annacqua” il punteggio per l’offerta economica, e conseguentemente per l’annullamento dell’intera procedura di gara.
4.di tutte le operazioni di gara, per violazione del principio di separazione tra valutazione dell’offerta tecnica e valutazione dell’offerta economica.
5.di ogni altro atto e provvedimento oggetto di censura nei motivi di ricorso
e
con riserva di motivi aggiunti, in quanto OMISSIS ha accolto solo in parte la richiesta di accesso della ricorrente, e la ricorrente va ad impugnare il diniego parziale con autonomo ricorso ex art. 116 c.p.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a., di OMISSIS s.r.l. e di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 il Consigliere Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione, in sintesi, la ricorrente Car Segnaletica impugna la gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione ciclica e migliorie dell’ambiente viaggiatori per le vetture a tipologia comfort e notte nella Misura n. 52 e n. 50 CNI, procedura indetta da OMISSIS ed articolantesi su tre lotti tra loro non interferenti e reciprocamente condizionanti.
Il che ha fatto sì che il Consiglio di Stato, adito dal T.A.R Lazio. Sez. II – ter con regolamento di competenza ex art. 15 c.p.a., stabilisse la competenza territoriale nella controversia all’esame, a favore di questo T.A.R. Campania – Napoli (v. Ordinanza Cons. St. n. 3555/2023).
1.2. È al vaglio della Sezione la procedura di cui al Lotto 1, nell’ambito della quale l’odierna ricorrente si è classificata al quarto posto; l’aggiudicataria OMISSIS s.r.l. è arrivata prima (ed è infatti odierna controinteressata).
La OMISSIS Transport Italia s.p.a. è giunta seconda; la OMISSIS s.r.l. si è invece classificata al terzo posto e l’odierna ricorrente al quarto posto.
2. L’impresa OMISSIS s.r.l., come detto, terza classificata, ha gravato gli atti della procedura di gara relativi al primo lotto, innanzi al T.A.R. Lazio, che, con sentenza della Terza Sezione del 13 marzo 2023, n. 4440, ha dichiarato in parte inammissibile il suo ricorso per essere il provvedimento impugnato plurimotivato, nel mentre le censure erano direzionate avverso uno solo dei motivi eretti nel gravato provvedimento ed in parte ha valutato e dichiarato il gravame infondato nel merito.
Ne è conseguita l’immutazione della graduatoria, nella quale l’odierna ricorrente Car Segnaletica seguita ad essere collocata al quarto posto.
Tutte le parti hanno prodotto memorie e repliche in vista dell’udienza di trattazione del merito.
3. Alla pubblica udienza del 14 giugno 2023, nessuno presente per le parti, la causa è stata trattenuta a sentenza.
4. I motivi del ricorso vanno sottoposti a severa sintesi, in ossequio ai dettami di cui all’art. 3 c. p. a., nonché in ragione della definizione in rito della controversia.
I.motivo – Violazione dell’art. 1, comma 67, della L. 23.12.2005 n. 266, e delle delibere ANAC N. 1377 del 21.12.2016, N. 1300 del 20.12.2017. Violazione del disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del codice dei contratti.
Per la deducente, la T.M.C. doveva essere esclusa dalla gara, non avendo presentato la ricevuta di versamento del contributo dovuto all’ANAC, ossia per aver prodotto la ricevuta inerente ad altra gara, identificata con un CIG diverso.
II motivo – Violazione del principio di unicità dell’offerta. Violazione dell’art. 32, comma 4, del codice dei contratti. Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti e del disciplinare di gara. deduce la ricorrente che la OMISSIS doveva essere esclusa avendo presentato una offerta plurima.
III motivo: Violazione del principio di certezza e delle offerte. L’offerta di OMISSIS doveva essere esclusa, in quanto di contenuto incerto ed indeterminato.
IV motivo: Violazione del disciplinare di gara. La Commissione ha attribuito i punteggi relativi al tempo di esecuzione del contratto in difformità rispetto a quanto previsto nel disciplinare di gara.
V motivo – Violazione della lex specialis. Manifesta irragionevolezza ed incongruenza con l’oggetto della gara. Per la deducente la Commissione ha attribuito 0 punti all’offerta tecnica di Car Segnaletica per le attrezzature, con argomentazioni infondate ed inconferenti rispetto all’oggetto della gara.
VI motivo – Violazione dell’art. 97 del codice dei contratti. Manifesta irrazionalità. Difetto di adeguata istruttoria. Le offerte di OMISSIS e Vuolo sono incongrue. La verifica non può essere fatta attraverso un confronto tra le offerte. La motivazione travisa il contenuto delle offerte stesse.
Lamenta inoltre la ricorrente che le giustificazioni non possono risolversi in affermazioni apodittiche.
VII motivo – incompetenza. La verifica di congruità è stata fatta dalla Commissione, mentre è di competenza del RUP.
VIII motivo – Violazione dell’art. 95, c. 10, del codice dei contratti poiché la stazione appaltante non ha proceduto alla verifica di cui all’art. 95, c. 10, del codice dei contratti.
IX motivo – Violazione della Direttiva UE 24/2014. Violazione dell’art. 95 del codice dei contratti. Violazione dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica. Violazione delle Linee Guida relative alle gare da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al riguardo sostiene la deducente che il disciplinare di gara è illegittimo in quanto non predetermina le modalità di attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica relativa alle “attrezzature” (pag. 20-21), e attribuisce alla stazione appaltante “la facoltà di valutare le offerte con assoluta libertà” (pag. 25).
X motivo – Violazione del principio di separazione tra valutazione dell’offerta tecnica e valutazione dell’offerta economica, in quanto la Commissione ha prima esaminato le offerte economiche e poi attribuito i punteggi alle offerte tecniche
5. Orbene, il Collegio non può procedere allo scrutinio dei motivi di ricorso finora sintetizzati poiché, come correttamente eccepito, in particolare dalla controinteressata OMISSIS nella memoria del 26 aprile 2023 e successiva replica del 26 maggio 2023, il gravame in trattazione è inammissibile, per le ragioni di seguito brevemente esposte, in omaggio al canone di sinteticità degli atti anche del giudice, scolpito all’art 3 c.p.a.
Invero, alla gara di cui si controverte hanno partecipato la T.M.C. s. r. l. (risultata aggiudicataria del Lotto 1), la OMISSIS s. r. l. (risultata seconda classificata), la OMISSIS S r L (risultata terza classificata ed aggiudicataria del Lotto 2), la OMISSIS (risultata quarta classificata). La OMISSIS s.r.l., in particolare, ha autonomamente impugnato l’aggiudicazione del Lotto 1 (ritenendo che la stessa dovesse essere ad essa assegnata, piuttosto che alla s. r. l. OMISSIS), avanti il TAR del Lazio il quale – Sezione Terza – con la citata sentenza del 13/03/2023 ha giudicato infondato in parte, ed inammissibile, nel resto, il ricorso proposto.
Per effetto di tale decisione, dunque, l’originaria graduatoria relativa al Lotto 1 – testé sopra riportata – non ha subito alcuna variazione, con la conseguenza che quanto sostenuto nel presente giudizio dalla ricorrente CAR Segnaletica, in ordine alla possibilità di pervenire ad una “… revisione dei punteggi; si tratta di motivi che se accolti (anche non congiuntamente) le consentirebbero di essere la prima in graduatoria” e, d’altro lato, che “anche il solo accoglimento dei motivi relativi alla 1^ e 2^ classificata farebbe collocare la ricorrente al secondo posto, dietro la OMISSIS s.r.l., la cui offerta di ribasso (37,1%) non è stata sottoposta a verifica e per di più presenta evidenti aspetti di anomalia”, ha ricevuto definitiva sconfessione dalla richiamata sentenza pronunciata dal TAR Lazio – Roma, Sez. III, 13 marzo 2023, n. 4440.
Circostanza che rende ragione della mancanza di interesse al ricorso, da parte della s. r. l. CAR SEGNALETICA, alla luce della giurisprudenza d’appello, condivisa del Collegio poiché scaturente da comuni formanti di logica, che deve sempre innervare l’analisi giuridica delle fattispecie.
Ebbene, al riguardo il Consiglio di Stato, con sentenza 17/02/2022, n. 1179, ha statuito che, pur nella varietà degli orientamenti giurisprudenziali, la sussistenza dell’interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico emerge unicamente laddove l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – derivi, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall’accoglimento del ricorso.
In tale ipotesi, il terzo graduato deve peraltro dimostrare come possa conseguire un risultato (utile, reale ed effettivo), superando l’ostacolo concretamente rappresentato da due imprese graduate in via poziore, e a condizione che sussistano “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato”.
Ciò in quanto il conseguimento iussu iudicis della seconda posizione, per effetto della “possibile estromissione di gara (della impresa seconda classificata, n.d.s.) consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione” (cfr. Adunanza Plenaria n. 4/2018, resa come noto sulla vexata quaestio dell’interesse strumentale nei ricorsi avverso le gare ad evidenza pubblica).
5.1. Giova inoltre, in tale ottica, porre in luce che in ogni caso, anche ove le censure, qui svolte dalla ricorrente Car Segnaletica, dovessero rivelarsi fondate, essa potrebbe al più conseguire la posizione rivestita in graduatoria dalla OMISSIS s.r.l., che la ricorrente contesta assumendo, in sintesi, l’anomalia della sua offerta di ribasso pari al 37%, anomalia evidente, nonché, a monte, la mancata sottoposizione di tale offerta al sub procedimento di verifica della congruità di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016.
Sennonché la OMISSIS è terza in graduatoria ed infatti è aggiudicataria del Lotto 2.
Oltretutto, non sussistendo nella gara de qua il vincolo di aggiudicazione, la OMISSIS seguita anche ad essere collocata nella graduatoria del I lotto, impugnato col presente ricorso dalla Car Segnaletica, oltre ad essere optimo iure aggiudicataria del Lotto n. 2.
5.2. Ne deriva che a differenza di quanto erroneamente affermato in ricorso, l’eventuale accoglimento delle censure svolte e in estrema sintesi testé ricordate, direzionate avverso la ridetta impresa OMISSIS, consentirebbe al più alla ricorrente di conseguire la terza posizione, che è quella in cui si colloca la Taddeo s.r.l.
Purtuttavia la ricorrente non ha censurato la posizione della seconda graduata OMISSIS Transport Italia s.p.a., ragion per cui si vedrebbe postergata al terzo posto, anche in caso di accoglimento delle censure articolate avverso la Taddeo s.r.l. terza, e resterebbe, quindi, comunque collocata in posizione deteriore rispetto alla predetta seconda graduata OMISSIS, ed alla prima.
Ne consegue la piena applicabilità del principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato con la sentenza della IV Sezione 27 febbraio 2022, n 1179 e sopra riassunto in ordine agli stringenti presupposti occorrenti a radicare l’interesse a ricorrere in capo alla terza impresa graduata.
Anche la giurisprudenza di prime cure ha da tempo enunciato il divisato principio affermando che “La semplice posizione di impresa terza graduata non impedisce, in assoluto, sul piano della sussistenza dell’interesse, la proposizione di un ricorso contro l’esito sfavorevole di una gara di appalto quando la ricorrente fa valere l’illegittimità delle posizioni di tutte le ditte collocate in posizione potiore.” (T.A.R., Sicilia – Catania sez. III, 23/04/2015, n. 1137)
Da tale ultima notazione consegue, dunque, che il ricorso in trattazione, proposto dalla Car segnaletica s.r.l., risulta per le ragioni da ultimo esposte, vieppiù inammissibile per carenza di interesse e come tale va dichiarato.
5.3. In definitiva, per le considerazioni tutte fin qui svolte, il ricorso in epigrafe si profila inammissibile per difetto di interesse.
6. Le spese seguono la soccombenza nella misura definita in dispositivo in ragione dell’attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente OMISSIS s.r.l. al pagamento delle spese della presente fase di merito, che liquida in € 1.000,00 (mille) oltre accessori di legge, a favore di OMISSIS s.p.a., in € 1.500,00 (millecinquecento) in favore della s.r.l. OMISSIS. e in € 1.500,00 (millecinquecento) a favore della OMISSIS s.r.l., oltre accessori di legge.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Severini, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore
Valeria Nicoletta Flammini, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfonso Graziano Paolo Severini

IL SEGRETARIO

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