• 10 Luglio 2023

Impugnazione degli atti di gara – C.d. prova di resistenza – Interesse al ricorso – Bisogno effettivo di tutela giurisdizionale – Immediato vantaggio per il ricorrente – Contestazione correttezza punteggi assegnati ai concorrenti

In sede di impugnazione degli atti di gara, è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, inteso quale bisogno effettivo di tutela giurisdizionale e, come tale, rilevante quale condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità. Pertanto, se l’annullamento richiesto non è in grado di arrecare al ricorrente alcun vantaggio sostanziale, neppure di carattere strumentale e procedimentale, la relativa domanda deve essere conseguentemente considerata inammissibile. Ne consegue che il gravame avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria cui consegue un immediato vantaggio per il ricorrente, ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con elevata probabilità, prossima alla certezza, aggiudicataria (Nel caso di specie, i giudici amministrativi hanno dichiarato il ricorso inammissibile, non superando la ricorrente la prova di resistenza in quanto anche se l’offerta tecnica della stessa fosse stata valutata con il massimo del punteggio tecnico, il punteggio complessivo non avrebbe comunque superato quello attribuito alla vincitrice controinteressata).

Pubblicato il 20/06/2023
N. 10481/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00494/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 494 del 2023, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Parenti, Niccolò Maria D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Ponzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonella Marzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– Della Deliberazione del Direttore Generale n. 223 del 28.11.2022 della OMISSIS avente ad oggetto: “Procedura aperta, espletata ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento annuale eventualmente rinnovabile per 12 mesi, della fornitura di materiale protesico e dispositivi medici per le apparecchiature necessarie alla UOC di Neurochirurgia, suddivisa in 39 lotti, CIG gara 8448707 – valore complessivo dell’appalto € 3.333.375,00 oltre Iva. Provvedimento di aggiudicazione ed esclusione” con esclusivo riferimento al lotto n. 33;
– tutti i verbali della Commissioni Giudicatrice allegati alla Deliberazione del Direttore Generale n. 223 del 28.11.2022 della OMISSIS;
– della Determinazione dirigenziale n. 1407 del 20.6.2022 con la quale veniva disposta l’ammissione di tutti gli Operatori Economici alla successiva fase di gara;
– Del Disciplinare di Gara;
– Dell’allegato IV in relazione ai criteri di valutazione della Commissione giudicatrice;
– Del Capitolato tecnico e del relativo allegato inerente alla “DESCRIZIONE PRODOTTI” con specifico riferimento al lotto n. 33;
– del Bando GURI;
– della Deliberazione n. 252 del 4.3.2022 della OMISSIS con la quale è stata indetta una procedura di gara telematica, aperta in ambito comunitario, ai sensi dell’art. 60 D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento annuale eventualmente rinnovabile per 12 mesi, della fornitura di materiale protesico e dispositivi medici per le apparecchiature necessarie alla UOC di Neurochirurgia, suddivisa in 39 lotti, CIG gara 8448707 – valore complessivo dell’appalto € 3.333.375,00 oltre Iva, da aggiudicarsi con il criterio misto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo e del prezzo più basso;
– di qualsiasi altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non cognito.
NONCHÉ PER LA CONDANNA
– Al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi medio tempore incorsi nel caso di stipula dell’accordo quadro in relazione al lotto n. 33.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS e di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2023 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 33 della Procedura aperta per l’affidamento annuale eventualmente rinnovabile per 12 mesi, della fornitura di materiale protesico e dispositivi medici per le apparecchiature necessarie alla UOC di Neurochirurgia, suddivisa in 39 lotti.
Nel disciplinare di gara, sempre con riferimento al lotto n. 33, veniva precisato che “i lotti da 21 a 39 saranno aggiudicati all’Operatore Economico che si posizionerà primo in classifica per ogni Lotto, con successiva stipula del contratto di fornitura”.
Alla gara hanno partecipato solo due imprese ed è stata aggiudicata alla OMISSIS.
In particolare la Commissione ha attribuito un punteggio pari a 100 alla società OMISSIS, prima classificata e aggiudicataria del lotto, mentre 91,17 alla ricorrente.
La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto: I. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – violazione dei requisiti prescritti nel capitolato tecnico – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 octies, comma 1, l. n. 241/1990 – illegittimo uso del potere discrezionale tecnico in capo alla commissione giudicatrice in merito all’attribuzione dei punteggi agli operatori economici aggiudicatari – difetto di istruttoria – eccesso di potere. II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97, c. 2, Cost. E dell’art. 1 l. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.lgs. n. 50/2016 in merito ai principi di buon andamento, imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità e legittimo affidamento.
Sostiene la ricorrente:
– che l’amministrazione non ha correttamente attribuiti i punteggi in capo agli operatori economici in merito al lotto 33, in quanto la ricorrente ha offerto un prodotto superiore;
– che l’apparecchiatura SONOPET – come richiesto nel capitolato di gara con riferimento al lotto 33 – che il prodotto offerto da HIGH TECH “Sonopet” è completamente difforme dai requisiti minimi imposti nel capitolato tecnico;
– che il Sonopet non è equipaggiato sia da un manipolo a bassa frequenza che ad alta frequenza. ma possiede solo un manipolo a bassa frequenza, 25khz, mentre il Cusa, offerto dalla stessa ricorrente, presenta 2 manipoli, uno ad alta frequenza, più delicato nell’aspirazione ad ultrasuoni (36khz) e uno a bassa frequenza più incisivo (24 khz);
– che la caratteristica di preservare strutture nobili (vasi e nervi) nel Sonopet si basa su una funzione software (Pulse Control), mentre nel Cusa viene realizzata sia attraverso componente software che Hardware, utilizzando un controllo di potenza che ha la capacità di adattarsi ad ogni singolo caso.
L’Asl si è costituita eccependo l’inammissibilità del ricorso in quanto non supera la prova resistenza e ha controdedotto nel merito.
Alla pubblica udienza del 30 maggio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse non superando la ricorrente la prova di resistenza.
In sede di impugnazione degli atti di gara, è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, inteso quale bisogno effettivo di tutela giurisdizionale e, come tale, rilevante quale condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità.
Pertanto, se l’annullamento richiesto non è in grado di arrecare al ricorrente alcun vantaggio sostanziale, neppure di carattere strumentale e procedimentale, la relativa domanda deve essere conseguentemente considerata inammissibile.
Ne consegue che il gravame avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria cui consegue un immediato vantaggio per il ricorrente, ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con elevata probabilità, prossima alla certezza, aggiudicataria (cfr. T.A.R. Napoli, sez. V, 3 novembre 2022, n. 6850 e Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7420).
Posti questi principi, è da rilevare che nel caso in esame la ricorrente non supera la prova di resistenza in quanto, come dichiarato dall’Amministrazione resistente e non contestato dalla ricorrente, anche se si valutasse l’offerta tecnica della ricorrente con il massimo del punteggio tecnico, il punteggio complessivo non supererebbe quello attribuito alla vincitrice controinteressata, posto che la ricorrente potrebbe arrivare al massimo ad un punteggio di 97,17 punti (di cui – in ipotesi – 70 punti per la parte tecnica e 27,17 punti per la parte economica), punteggio quindi comunque inferiore a quello riportato dall’aggiudicataria, pari a 100.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 3.000,00, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
Roberto Vitanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudia Lattanzi Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO

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