• 4 Luglio 2023

Contenzioso in materia di gare di appalto – Legittimazione al ricorso – Tecnica processuale della c.d. “doppia impugnazione”, dell’atto lesivo e dell’atto amministrativo generale presupposto – Ipotesi eccezionali – Impugnazione immediata delle clausole escludenti – Clausole del disciplinare di gara relative ai criteri di attribuzione dei punteggi prive di efficacia escludente o comunque lesiva

In materia di gare di appalto, sono da ritenersi prive di efficacia escludente o comunque di qualsiasi efficacia lesiva diretta della sfera giuridica soggettiva dell’impresa, e quindi insuscettibili di immediata impugnazione, le clausole del disciplinare di gara relative ai criteri di attribuzione dei punteggi, che non risultano idonee a impedire la partecipazione alla gara. Sul punto, costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico che non abbia preso parte alla procedura selettiva ha legittimazione e interesse all’impugnazione del bando ove lo stesso contenga clausole escludenti, ovvero atte a impedire la presentazione della domanda da parte dell’impresa, in termini oggettivi e dimostrati. In proposito si è infatti affermato che: “L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018 n. 4). In materia di controversie aventi ad oggetto gare d’appalto, la legittimazione al ricorso deve infatti essere correlata a una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, cui può derogarsi solo in ipotesi tassative (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15/02/2023 n. 1607). Di norma, dunque, i bandi di gara e di concorso devono essere impugnati unitamente agli atti lesivi successivi posti in essere dalla Pubblica Amministrazione, mediante la tecnica processuale della c.d. “doppia impugnazione”, dell’atto lesivo e dell’atto amministrativo generale presupposto. Quanto alle clausole immediatamente escludenti, invece, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, in deroga al principio generale di impugnabilità della lex specialis da parte dei soli concorrenti presenti in gara, è consentita all’extraneus la proposizione dell’azione di annullamento quando “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti” (Ad. Plen. 4/2018, cit.; ibidem, 29 gennaio 2003 n. 1). È pertanto di centrale importanza individuare quali clausole possano ritenersi immediatamente escludenti: «il nodo centrale da sciogliere, con il quale si è sinora confrontata la giurisprudenza nell’aspirazione di precisare con chiarezza quali siano gli oneri per le imprese, è consistito nella enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti”» (Ad. Plen. 4/2018 cit.; ibidem, 1/2003 cit.; ibidem, 25 febbraio 2014, n. 9). Tali ipotesi eccezionali sono state ritenute sussistenti dal supremo consesso amministrativo qualora: si contesti in radice l’indizione della procedura selettiva; si lamenti la mancata indizione della selezione pubblica; si impugnino le clausole del bando immediatamente escludenti, quali quelle che fissino i requisiti soggettivi di partecipazione o che la rendano impossibile. La ricognizione all’uopo posta in essere dall’Adunanza Plenaria ha inoltre condotto a precisare che: «Sul punto, può ben affermarsi che la giurisprudenza maggioritaria ha fornito una risposta “ampliativa” in quanto, giovandosi della “clausola di apertura” contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1 […]: a) ha considerato “immediatamente escludenti”, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente, intesi – i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta […]” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). Hanno pertanto portata escludente, ai fini dell’indagine qui condotta, le clausole afferenti ai requisiti di ammissione alla gara e quelle che disciplinano la formulazione dell’offerta in termini tali da renderne obiettivamente impossibile la presentazione e, in particolare: clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; clausole impositive di obblighi contra ius; le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate; l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

N. 00588/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00418/2023 REG.RIC.
N. 00420/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 418 del 2023, proposto da
OMISSIS Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Lorenzo Ugolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Manzoli e Luigi Bisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Perani e Pietro Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

 

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2023, proposto da
OMISSIS Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Lorenzo Ugolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Manzoli e Luigi Bisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Perani e Pietro Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
quanto al ricorso n. 418 del 2023, per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia:
– del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Sezione Contratti Pubblici n. 42 del 12 aprile 2023 relativo alla “fornitura in noleggio di sistemi per videoendoscopia digestiva, completi di strumenti flessibili, per un periodo di 60 mesi” con riferimento al Lotto n. 1 avente ad oggetto “sistemi per videoendoscopia, completi di strumenti flessibili” (CIG 97049580B3) indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino,
– nonché di tutta la documentazione di gara, ivi inclusa inter alia: i) la determina a contrarre (deliberazione n. 457 del 28 marzo 2023); ii) il disciplinare e tutti i relativi allegati; iii) il capitolato tecnico e relativi allegati; iv) lo schema di contratto; v) il patto di integrità; vi) la documentazione predisposta ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/08 e ss.mm.ii.; vii) i chiarimenti;
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, anche eventualmente non noto”.
e, quanto al ricorso n. 420 del 2023, per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia:
– del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Sezione Contratti Pubblici n. 42 del 12 aprile 2023 relativo alla “fornitura in noleggio di sistemi per videoendoscopia digestiva, completi di strumenti flessibili, per un periodo di 60 mesi” con riferimento al Lotto n. 2 avente ad oggetto “sistemi per videoecoendoscopia, completi di strumenti flessibili” (CIG 970500577A) indetta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino,
– nonché di tutta la documentazione di gara ivi inclusa inter alia: i) la determina a contrarre (deliberazione n. 457 del 28 marzo 2023); ii) il disciplinare e tutti i relativi allegati; iii) il capitolato tecnico e relativi allegati, iv) lo schema di contratto; v) il patto di integrità; vi) la documentazione predisposta ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/08 e ss.mm.ii.; vii) i chiarimenti;
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, anche eventualmente non noto.”.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di costituzione in giudizio di Aou Città della Salute e della Scienza di Torino e di OMISSIS Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 la dott.ssa Stefania Caporali;
Rilevata la mancata comparizione in camera di consiglio delle parti;
Dato atto nel verbale di udienza della possibilità di definire le cause con l’adozione di una sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società OMISSIS Italia S.p.A. ha impugnato il bando della gara indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e delle Scienza di Torino per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi per videoendoscopia digestiva, completi di strumenti flessibili, per un periodo di 60 mesi. La gara è suddivisa in due lotti, l’uno – oggetto del giudizio iscritto al numero di ruolo 418/2023 – riguarda la fornitura in noleggio di “sistemi per videoendoscopia, completi di strumenti flessibili” (CIG 97049580B3) e, l’altro – oggetto del giudizio iscritto al numero di ruolo 420/2023 – attiene alla fornitura in noleggio di “sistemi per videoendoscopia digestiva, completi di strumenti flessibili” (CIG 970500577A).
Con riferimento al lotto numero 1 (oggetto del primo ricorso), la società ricorrente contesta il meccanismo on/off di attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, così come adottato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara, evidenziando innanzitutto che le caratteristiche tecniche oggetto di valorizzazione sono per lo più possedute dai prodotti OMISSIS, con conseguente vulnus dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza. Inoltre, la società ricorrente censura la scelta della stazione appaltante di attribuire la quasi totalità dei 70 punti a disposizione mediante detto meccanismo on/off, in quanto ciò preclude alla commissione giudicatrice di compiere qualsivoglia valutazione di tipo discrezionale, così contraddicendo – de facto – la scelta di aggiudicare l’appalto con il parametro dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in contrasto con i limiti previsti dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.
Con riferimento al lotto n. 2 (al quale fa riferimento il secondo ricorso), la società ricorrente eccepisce, innanzitutto, la violazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, rilevando che la stazione appaltante avrebbe erroneamente compreso sotto la comune denominazione “sistemi di videoecoendoscopia completi di strumenti flessibili” due forniture del tutto diverse in termini di oggetto: la fornitura volta a soddisfare il fabbisogno della SS De Angelis e quella volta a soddisfare il fabbisogno della SS Reggio, finendo – in ultima analisi – col precludere agli operatori del settore diversi da OMISSIS di partecipare alla gara anche con riferimento al lotto n. 2. Aggiunge la ricorrente che gli atti impugnati violino anche l’art. 68 d.lgs. n. 50/2016 poiché la previsione del bando di gara secondo cui una parte delle minisonde oggetto della fornitura debbano essere filo-guidate ha, di fatto, impedito a qualunque operatore diverso da OMISSIS di partecipare alla procedura, non essendo in grado di dimostrare che le minisonde offerte siano equivalenti a quelle indicate nella lex specialis.
OMISSIS Italia S.p.A. chiede, dunque, l’annullamento – previa sospensione cautelare dell’efficacia – degli atti in epigrafe indicati con riferimento a entrambi i lotti, evidenziando – quanto all’elemento del periculum in mora – che l’eventuale partecipazione alla gara esporrebbe la società stessa a un inutile esborso economico, attesa la mancanza di reali chance di vittoria.
In via di estrema urgenza, la ricorrente ha chiesto anche l’emissione di un decreto cautelare monocratico per ottenere tutela in vista della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato per il 18.05.2023. Detta richiesta di tutela monocratica è stata respinta per insussistenza del requisito di estrema gravità ed urgenza ex art. 56 c.p.a., quanto al giudizio iscritto al numero di ruolo 418/2023, con decreto presidenziale n. 162 del 24.05.2023 e, quanto al giudizio iscritto al numero di ruolo 420/2023, con decreto presidenziale n. 163 del 24.05.2023, essendo stati – tra l’altro – entrambi i ricorsi depositati solo in data 22.05.2023.
Per resistere ai ricorsi presentati dalla società OMISSIS si sono costituite in giudizio l’Amministrazione resistente e la controinteressata OMISSIS Italia s.r.l., rispettivamente, in data 30.05.2023 e 31.05.2023.
Successivamente, in data 5.06.2023, la ricorrente ha depositato un’ulteriore memoria difensiva, con la quale – dopo aver richiamato le precedenti difese – ha chiesto un differimento dell’udienza camerale in attesa della definizione del procedimento di revoca della procedura di gara, comunicato dalla stazione appaltante in data 31.05.2023.
In data 5.06.2023 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Scienza e della Salute di Torino ha depositato un’ulteriore memoria difensiva con la quale ha esposto di aver proceduto – a seguito dell’istanza di autotutela del 27.04.2023 (prot. nn. 52404 e 52407) e della successiva richiesta di chiarimenti dell’8.05.2023 presentate dalla società OMISSIS – a una nuova disamina degli atti di gara, oltre alla sospensione – a far data dal 9.05.2023 – del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Inoltre, a seguito di ulteriori osservazioni di natura tecnica trasmesse alla stazione appaltante da parte di OMISSIS Italia s.r.l., l’azienda ospedaliera ha proceduto alla revoca della gara con delibera n. 753 del 5.06.2023 (doc. n. 7 prodotto dalla stazione appaltante sia nel giudizio r.g. n. 418/2023, sia in quello iscritto al n. r.g. 420/2023).
La AUO chiede dunque che venga preliminarmente dichiarata l’improcedibilità dei due ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse. Sotto altro profilo l’Amministrazione eccepisce anche l’inammissibilità dei ricorsi proposti dalla società OMISSIS perché nessuna delle censure prospettate riguarda clausole immediatamente escludenti o, comunque, preclusive alla formulazione dell’offerta e alla partecipazione alla gara della ricorrente. Nel merito, l’AUO ha comunque argomentato l’infondatezza delle censure proposte, evidenziando che la mancata possibilità di ottenere un punteggio vincente per la società OMISSIS dipenda esclusivamente da scelte commerciali della stessa e non dai criteri adottati con la lex specialis. L’Amministrazione chiede altresì che venga respinta la domanda di tutela cautelare difettando, nel caso di specie, non solo il requisito del fumus boni iuris ma anche quello del periculum in mora stante la sospensione della procedura, disposta sin dal giorno 09.05.2023.
In data 05.06.2023 ha depositato un’ulteriore memoria difensiva anche la società OMISSIS Italia s.r.l. chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza e difetto di interesse e di legittimazione ad agire, attesa l’impugnazione di clausole del bando non aventi natura ed efficacia escludente. Nel merito, la società controinteressata ha contestato i motivi di censura proposti da OMISSIS in entrambi i ricorsi e ha chiesto che venga rigettata la domanda cautelare per carenza dei relativi presupposti.
In entrambi i giudizi, la società OMISSIS ha poi depositato – in data 06.06.2023 – un’istanza per la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse al ricorso in considerazione dell’avvenuta revoca della procedura, con compensazione delle spese di lite.
All’udienza camerale del 7 giugno 2023 sono stati chiamati entrambi i giudizi, tuttavia nessuna delle parti si è presentata. Il Collegio ha dunque assegnato le cause in decisione, riservandosi la possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata.
Il giudizio può essere deciso in esito all’udienza camerale con sentenza ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm., essendo trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione, risultando completa l’istruttoria e integro il contraddittorio e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene preliminarmente sussistenti evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva tra i ricorsi iscritti al numero di ruolo 418/2023 e 420/2023, essendo stata impugnata la medesima gara indetta dall’AUO Città della Salute e della Scienza di Torino, con riferimento a due diversi lotti e vertendo detti giudizi tra le stesse parti. Pertanto il Tribunale dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati ai sensi dell’art. 70 del c.p.a..
In limine litis, deve essere disattesa l’istanza della ricorrente volta a rinviare la trattazione della causa in attesa della definizione del procedimento di revoca della gara, atteso che tale istanza è stata superata dall’ultima memoria depositata dalla società OMISSIS con la quale quest’ultima ha chiesto la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’intervenuta revoca della procedura di gara il 05.06.2023.
Ciò posto, considerato che la verifica dell’ammissibilità dei due ricorsi riuniti debba necessariamente precedere la questione concernente la procedibilità degli stessi per sopravvenuta carenza di interesse e che, pertanto, sia logicamente prioritario valutare la sussistenza della legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente, il Collegio dispone quanto segue.
Costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico che non abbia preso parte alla procedura selettiva ha legittimazione e interesse all’impugnazione del bando ove lo stesso contenga clausole escludenti, ovvero atte a impedire la presentazione della domanda da parte dell’impresa, in termini oggettivi e dimostrati. In proposito si è infatti affermato che: «L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).
In materia di controversie aventi ad oggetto gare d’appalto, la legittimazione al ricorso deve infatti essere correlata a una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, cui può derogarsi solo in ipotesi tassative (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15/02/2023 n. 1607).
Di norma, dunque, i bandi di gara e di concorso devono essere impugnati unitamente agli atti lesivi successivi posti in essere dalla Pubblica Amministrazione, mediante la tecnica processuale della c.d. “doppia impugnazione”, dell’atto lesivo e dell’atto amministrativo generale presupposto. Quanto alle clausole immediatamente escludenti, invece, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, in deroga al principio generale di impugnabilità della lex specialis da parte dei soli concorrenti presenti in gara, è consentita all’extraneus la proposizione dell’azione di annullamento quando «si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti» (Ad. Plen. 4/2018, cit.; ibidem, 29 gennaio 2003 n. 1).
È pertanto di centrale importanza individuare quali clausole possano ritenersi immediatamente escludenti: «il nodo centrale da sciogliere, con il quale si è sinora confrontata la giurisprudenza nell’aspirazione di precisare con chiarezza quali siano gli oneri per le imprese, è consistito nella enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti”» (Ad. Plen. 4/2018 cit.; ibidem, 1/2003 cit.; ibidem, 25 febbraio 2014, n. 9). Tali ipotesi eccezionali sono state ritenute sussistenti dal supremo consesso amministrativo qualora: si contesti in radice l’indizione della procedura selettiva; si lamenti la mancata indizione della selezione pubblica; si impugnino le clausole del bando immediatamente escludenti, quali quelle che fissino i requisiti soggettivi di partecipazione o che la rendano impossibile.
La ricognizione all’uopo posta in essere dall’Adunanza Plenaria ha inoltre condotto a precisare che: «Sul punto, può ben affermarsi che la giurisprudenza maggioritaria ha fornito una risposta “ampliativa” in quanto, giovandosi della “clausola di apertura” contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1 […]: a) ha considerato “immediatamente escludenti”, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente, intesi – i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta […].» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).
Hanno pertanto portata escludente, ai fini dell’indagine qui condotta, le clausole afferenti ai requisiti di ammissione alla gara e quelle che disciplinano la formulazione dell’offerta in termini tali da renderne obiettivamente impossibile la presentazione e, in particolare: clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; clausole impositive di obblighi contra ius; le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate; l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
È infatti orientamento pacifico e consolidato quello per cui nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle “clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2183).
Tanto premesso in via teorica, il Collegio ravvisa l’inammissibilità di entrambi i ricorsi riuniti, atteso che le clausole del bando impugnate dalla società OMISSIS non risultano effettivamente idonee a impedire la partecipazione della ricorrente alla gara bandita dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Scienza e della Salute di Torino.
Le previsioni del disciplinare di gara oggetto delle odierne impugnazioni, infatti, non attengono ai requisiti di ammissione, né ad altra ipotesi eccezionale individuata dalla giurisprudenza, con la conseguenza che le stesse non impediscono oggettivamente la partecipazione alla gara da parte della ricorrente e, pertanto, sono insuscettibili di immediata impugnazione in quanto prive di efficacia escludente o comunque di qualsiasi efficacia lesiva diretta della sfera giuridica soggettiva della ricorrente.
Il Collegio non ritiene, infatti, che possa configurare una clausola escludente il criterio stabilito dalla lex specialis, che prevede che pressoché tutti i 70 punti previsti per la valorizzazione dell’offerta tecnica siano attribuiti mediante il meccanismo on/off a fronte del possesso di una serie di caratteristiche tecniche definite dal DG. Tale previsione non rientra in alcuna delle ipotesi eccezionali cui la giurisprudenza ricollega la possibilità dell’impugnazione immediata. In particolare, la circostanza dedotta dalla ricorrente secondo cui “la più parte di queste caratteristiche tecniche sono possedute solo dai dispositivi OMISSIS con la conseguenza che, già dalla mera lettura della lex specialis di gara, è matematicamente desumibile che FI non ha alcuna chance di vincere la gara, neppure qualora i 7 punti del criterio n. 40 attribuiti con formula discrezionale venissero (in tesi: ma chiaramente non è plausibile) attribuiti esclusivamente all’odierna ricorrente (e OMISSIS prendesse 0 punti) e neppure se l’odierna ricorrente offrisse in gara un ribasso di gran lunga più elevato di quello offerto da OMISSIS” non consente l’immediata impugnazione del bando di gara.
In conseguenza, la richiesta da parte della stazione appaltante di attribuire un punteggio soltanto in caso di presentazione di un determinato prodotto, con conseguente attribuzione di 0 punti all’offerta che non lo contempli è circostanza che non esclude la partecipazione alla gara della società ricorrente, la quale avrebbe potuto dotarsi dei prodotti richiesti o di partecipare assieme ad altre imprese e presentare la propria offerta. Si tratta dunque di clausole della lex specialis di natura sicuramente non escludente. Lo stesso dicasi per quanto esposto in ordine alla disamina della tabella di cui al disciplinare di gara, in ordine al sub-criterio 4.2 in cui si contesta l’applicazione del medesimo meccanismo on/off a un’ulteriore caratteristica tecnica (“nel caso di fornitura di una fonte di luce con tecnologia LED, si richiede la presenza di almeno 4 LED”, precisando che in presenza di un numero di LED superiore, si applichi il punteggio massimo e, in caso contrario, 0 punti).
Prive di efficacia escludente sono anche le ulteriori clausole del disciplinare di gara, censurate dalla ricorrente, in relazione agli altri criteri di attribuzione dei punteggi (il criterio 8.2 riferito ai “sistemi per videoendoscopia: aspiratore medicale”, il sub-criterio 14.6 del disciplinare di gara riferito ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videogastroscopio magnificazione ottica”, il sub-criterio 15,8 del disciplinare di gara riferito ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videogastroscopio sottile pediatrico”, il criterio sub 19,5 del disciplinare di gara riferito ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videocolonscopio a magnificazione ottica”, il criterio 19,6 del disciplinare di gara riferito ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videocolonscopio a magnificazione ottica”, al criterio sub 22,8 del disciplinare di gara riferito ai “Sistemi per videoendoscopia digestiva: videocolonscopio sottile”, il criterio sub 22,9 con riferimento ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videoenteroscopio”, il criterio 24,14 del disciplinare di gara per il “sistema per videoendoscopia digestiva: videoduodeonoscopio”, il criterio sub 27,1 riguardante i “sistemi per videoendoscopia digestiva: videoprocessore”, i criteri 28,3 e 28,4 del DG con riferimento ai sistemi “fonte luce”, i criteri indicati ai numeri 31.1 e 31.2 in ordine ai “sistemi per endoscopia: pompa lavaggio-irrigazione”, il criterio sub 32.1 con riferimento ai “sistemi per videoendoscopia: aspiratore medicale”, i criteri 36,1 e 37,2 con riferimento ai “sistemi per videoendoscopia digestiva: videocolonscopio standard” e“sistemi per videoendoscopia digestiva: videocolonscopio standard lungo”, il criterio 39,3 con riferimento al videoduodenoscopio) che non impediscono alla società ricorrente di presentare un’offerta e, dunque, secondo l’insegnamento della citata sentenza dell’Adunanza Plenaria, non sono immediatamente lesive.
Peraltro, si aggiunga che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, trattasi di caratteristiche tecniche premiali e non integranti requisiti minimi di partecipazione alla gara.
Considerazioni analoghe a quelle ora esposte, il Collegio deve ribadirle anche in relazione al secondo motivo di ricorso, rubricato “violazione degli artt. 1 e 3 del l. 241/90; 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, 97 della Costituzione, nonché dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza. Eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta” (procedimento iscritto al n. 418/2023). La ricorrente ritiene che la previsione del meccanismo on/off per l’attribuzione della quasi totalità dei 70 punti abbia violato la scelta effettuata per il parametro dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del codice, non potendo peraltro l’offerta economica colmare il gap tra le partecipanti formatosi per effetto della valutazione dell’offerta tecnica. Si tratta di una censura di merito che avrebbe dovuto essere fatta valere, a un caso, solo con l’impugnazione del primo atto immediatamente lesivo della ricorrente, ossia l’aggiudicazione della gara, atteso che la previsione del bando e la scelta dell’attribuzione dei punteggi in nessun modo lede la sfera giuridica della società OMISSIS.
Reputa il Collegio che le medesime considerazioni siano valide anche con riferimento al ricorso iscritto al n. 420/2023 avverso la procedura di gara de qua, con particolare riferimento al lotto 2. La ricorrente ha infatti chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe indicati per “Violazione degli artt. 1 e 3 del l. 241/90; Violazione degli artt. 51 e 68 del d.lgs. n. 50/2016, 97 della Costituzione, nonché dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza. Eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta”. Come noto, la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato alla concorrenza ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio. Infatti, tale suddivisione consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara.
La società ricorrente contesta la scelta dell’Amministrazione di aggregare nel lotto 2 il fabbisogno della SS De Angelis con quello della SSD Reggio per violazione dell’art. 51 del Codice, precludendo agli operatori del settore diversi da OMISSIS di partecipare alla procedura competitiva e senza che la lex specialis di gara motivi in alcun modo le ragioni sulla base delle quali la stazione appaltante non ha operato la prescritta suddivisione in lotti. In tal modo, infatti, la fornitura Reggio sarebbe stata aggiudicata alla società OMISSIS perché già proprietaria delle colonne presenti in struttura e, con riferimento alla fornitura De Angelis, la stessa sarebbe stata aggiudicata alla società OMISSIS attesa la richiesta di n. 4 minisonde con caratteristiche tecniche possedute solo dai prodotti della citata società, odierna controinteressata, con conseguente violazione del principio di equivalenza ex art. 68 del codice.
Reputa il Collegio che anche tali previsioni non configurino clausole immediatamente escludenti, in quanto inidonee a precludere la partecipazione alla gara da parte della società ricorrente, in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati.
Ne discende che i ricorsi riuniti devono essere dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio, stante l’assenso delle parti sul punto (come da nota depositata in giudizio dalla ricorrente in data 6.6.2023) in ordine a entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Bellucci, Presidente
Andrea Maisano, Referendario
Stefania Caporali, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefania Caporali Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO

 

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