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L'avvalimento cumulativo è sempre consentito in gara, anche per lavorazioni che devono essere eseguite dall'appaltatore principale
Commento alla sentenza del TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 2.1.2018, n. 1
L’art. 89, sesto comma del nuovo Codice Appalti ammette espressamente l’istituto dell’avvalimento “cumulativo”; la limitazione imposta dal precedente quarto comma, ove si consente alla lex specialis di gara di prevedere che taluni “compiti essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante dell’ATI, si riferisce, infatti, alla sola fase esecutiva del contratto e non a quella pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario.
Questo è quanto affermato dal Tar Piemonte in occasione di una controversia avente ad oggetto l’impugnazione di una clausola del disciplinare che aveva vietato l’avvalimento e il possesso frazionato di un requisito di ordine speciale, qualificandolo come “essenziale” ai sensi del citato art. 89, comma 4.
Secondo i giudici amministrativi, il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non può tollerare ulteriori compressioni rispetto a quelle già contemplate in maniera chiara ed univoca dal Codice, fra le quali non sarebbe riconducibile la previsione del comma 4.
Ciò, del resto, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha già chiarito, con riferimento all’art. 63, comma 2 della Direttiva 2014/24/UE, recepito proprio dall’art. 89, comma 4 del D.Lgs. 50/2016, che tale disposizione non fissa un limite alla possibilità di avvalimento frazionato.
Difatti la norma riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di esigere che nella fase esecutiva le prestazioni essenziali siano riservate all’appaltatore, senza però autorizzarle a restringere in sede di gara la possibilità di procurarsi mediante avvalimento le risorse tecniche ed economiche riguardanti quelle lavorazioni.
Il diritto dell’Unione consente, quindi, senza riserve il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dalle stazioni appaltanti, dando così attuazione all’obiettivo di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza.
TAR Piemonte Torino sez. I 2/1/2018, n.1
Contratti pubblici – Avvalimento – Avvalimento cumulativo- Ammissibilità – Diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami – Onere di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione
Nella rinnovata cornice normativa dei contratti pubblici, uno spazio senza dubbio rilevante è occupato dall’istituto del soccorso istruttorio, anzitutto per il momento assai delicato e determinante su cui lo stesso viene a incidere, ovverosia la fase di selezione e individuazione dell’operatore economico cui affidare il contratto.
Codificato al fine di imprimere un decisivo e concreto approccio sostanzialista alla regolazione del confronto tra le stazioni appaltanti e le imprese, nel rispetto dei fondamentali principi di concorrenza e apertura al mercato, sin dalla sua prima normazione, nella disciplina previgente di cui al d.lgs. n. 163/2006, il soccorso istruttorio ha tuttavia rivelato le molteplici e complesse problematiche sottese alla sua applicazione pratica, che hanno impegnato costantemente gli operatori del settore e, sopra tutti, l’ANAC e la giurisprudenza, in una rilevante, continua e delicata opera di specificazione e perimetrazione della portata effettiva di tale istituto e delle diverse implicazioni che ne discendono.
In questo contesto, oggi ulteriormente ridefinito nelle regole dopo l’avvento del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) che ha modificato diverse parti del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (e anzitutto quella, per l’appunto, afferente al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9), la presente opera intende dunque offrire un contributo operativo sull’inquadramento e l’applicazione della disciplina di riferimento, anche attraverso la ricostruzione dell’evoluzione normativa e interpretativa che il soccorso istruttorio ha conosciuto sin dalle proprie origini (v. le riforme apportate al previgente d.lgs. n. 163/2006 nel 2011 e nel 2014) e fino ad oggi, con un particolare focus su alcuni dei principali temi e casi pratici sottoposti al vaglio della più recente giurisprudenza, nonché sulle indicazioni operative, purtroppo non sempre univoche e risolutive, che se ne possono trarre.
Giuseppe Fabrizio Maiellaro, Avvocato, iscritto al Foro di Roma e patrocinante in Cassazione, è specializzato in materia di contratti pubblici e opera su tutto il territorio nazionale, prestando da diversi anni, in favore di committenze e imprese, attività di consulenza e assistenza giudiziale e stragiudiziale in procedimenti civili, amministrativi, arbitrali e innanzi all’ANAC.
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