Nuovo Codice dei Contratti, ANAC: indicazioni operative a stazioni appaltanti ed operatori economici

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L’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato il Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016 con il quale, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, si forniscono chiarimenti in relazione alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.

Si riporta di seguito il testo del Comunicato

Comunicato del Presidente del 11 maggio 2016

Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016.

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito «Codice»), l’Autorità ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice. Con il presente Comunicato si intendono fornire i seguenti chiarimenti.

1. Affidamenti per cui continuano ad applicarsi le disposizioni del d.lgs. 163/06

Le disposizioni del 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente. Si ritiene, inoltre, che continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche nei seguenti casi:

  1. affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o  modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.
  2. procedure negoziate indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili e della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata.
  3. procedure negoziate per i contratti di cui all’allegato IIB e per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europee per le quali la stazione appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 163/06, un avviso esplorativo (indagine di mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana), la procedura negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di gara;
  4. Affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
  5. Adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.

 

2. Acquisizione del Codice Identificativo della Gara (CIG)

L’art. 37, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti, fermi restanti gli obblighi di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e a lavori di importo inferiore a 150.000 euro. Pertanto, a integrazione e parziale rettifica di quanto previsto nei Comunicati del Presidente del 10 novembre 2015 e dell’8 gennaio 2016, si comunica che l’Autorità, in applicazione della suddetta norma, provvede a rilasciare il CIG a tutti i Comuni che procedono all’acquisto di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000.

3. Obblighi di comunicazione nei confronti dell’Osservatorio

Ai sensi dell’art. 213, comma 9, l’Autorità stabilisce le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio medesimo, stabilendo i termini e le forme di comunicazione.
Il successivo comma 10 prevede che l’Autorità gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 81 del Codice.
L’adozione degli atti di competenza dell’Autorità volti a individuare le informazioni obbligatorie e le relative modalità di trasmissione presuppone il preventivo adeguamento di tutti i sistemi informatici per renderli compatibili con le previsioni introdotte dal nuovo Codice, anche in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione dei processi, nonché l’adozione degli atti regolamentari che disciplinano talune nuove competenze attribuite all’Autorità. Nelle more, al fine di evitare l’interruzione dei flussi informativi necessari al corretto svolgimento della contrattualistica pubblica e dell’attività di vigilanza dell’Autorità, si comunica quanto segue.
Con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del d.lgs. 163/06, restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal richiamato decreto legislativo e dal d.p.r. 207/2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall’Autorità con atti a carattere generale.
Per le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, restano fermi, per il periodo transitorio, tutti gli obblighi di comunicazione dei dati e delle informazioni previgenti, nonché le indicazioni fornite dall’Autorità negli atti a carattere generale adottati per la gestione dell’Osservatorio e del Casellario. Si chiarisce che il riferimento alle casistiche enucleate agli artt. 19, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. 163/06 contenuto nelle richiamate disposizioni e negli atti a carattere generale dell’Autorità, deve intendersi riferito agli articoli da 4 a 20 del Codice.
Al fine di agevolare l’acquisizione del CIG, nonché l’assolvimento dell’obbligo di trasmissione delle informazioni riferite alle procedure bandite in applicazione del nuovo Codice, aventi ad oggetto il rilascio delle attestazioni di qualificazione, le dichiarazioni di avvalimento, le informazioni obbligatorie inerenti le procedure di affidamento, l’Autorità ritiene opportuno mantenere a disposizione dei soggetti obbligati le modalità telematiche già in uso, accessibili dal sito internetwww.anticorruzione.it alla sezione «servizi». Tuttavia, atteso che detti sistemi telematici sono stati configurati sulla base delle disposizioni normative del d.lgs. 163/06, laddove, con riferimento a procedure bandite ai sensi del d.lgs. 50/2016, debbano essere inserite informazioni che non trovano esatta corrispondenza nelle fattispecie descritte nei modelli messi a disposizione dall’Autorità, l’inserimento dovrà avvenire nel rispetto delle indicazioni operative riportate nelle tabelle seguenti. In particolare, per inserire le informazioni relative alle fattispecie indicate nella colonna n. 1, dovranno essere selezionati i campi corrispondenti alle informazioni riportate nella corrispondente colonna n. 2

Tabella 1

Informazione prevista nel nuovo Codice

Informazione presente nei modelli disponibili sul sito dell’Autorità

Procedura competitiva con negoziazione (art. 62) Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando  di gara (art. 56 del d.l.gs. 163/06)
Partenariato per l’innovazione (art. 65) Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 del d.l.gs. 163/06)
Oggetto principale del contratto ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. 50/2016 Oggetto principale del contratto ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 163/06
Costo del progetto – art. 23 Corrispettivo richiesto per la progettazione art. 53, comma 2, lett. b e c
Inizio della progettazione esecutiva e approvazione del progetto esecutivo – Art. 23 Inizio della progettazione esecutiva e approvazione del progetto esecutivo – art. 53
Somma urgenza art. 163 Somma urgenza art. 176 d.p.r. 207/2010
Modalità di pagamento del corrispettivo – art. 191 Modalità di pagamento del corrispettivo – art. 53, comma 6
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 63, comma 2, lett. a), b), c); comma 3, lett. a), b), c), d); comma 4; comma 5; Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 57, comma 2, lett. a), b), c); comma 3, lett. a), b), c), d); comma 4; comma 5 lett. a), b)
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata – art. 157, comma 2 Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata ex art. 91, comma 2
Affidamenti ex art. 154, commi 4 e 5;  156, comma 7 Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata ex artt . 99, comma 5 e 108, comma 6
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) e c) Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata ex art. 122, commi 7 e 8
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 125, comma 1, lett. da a) ad e); Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1 lett. da a) ad e);
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 125, comma 1, lett. g); Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1, lett. h);
Procedure ex art. 54, comma 6 Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1, lett. i);
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 125, comma 1, lett. h.1); Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1 lett. j)
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 125, comma 1, lett. h.1); Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1 lett. k)
Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 125, comma 1, lett. h.2); Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata art. 221, comma 1 lett. l)
Procedura negoziata ex art. 125, comma 3, lett. d) Procedura negoziata ex art. 204, comma 1
Aggiudicazione al concorrente che segue in gratuatoria ex art. 103 comma 3 e fattispecie consimili Modalità di riaggiudicazione art. 113, comma 4
Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto ex art. 110, comma 1 Modalità di riaggiudicazione art. 140, comma 1
Varianti art. 106 e art. 149 Motivi di variante – art. 132; art. 205, commi 1-3 per i beni culturali
Procedure ex art. 36, comma 8 Procedura selettiva ex art. 238, comma 7

Con riferimento alla comunicazione delle informazioni indicate nel Comunicato del Presidente del 18/12/2013, per le quali è previsto l’invio dei modelli predisposti dall’Autorità a mezzo posta elettronica, si specifica che i riferimenti normativi contenuti nel Modello A allegato al Comunicato su richiamato devono intendersi riferiti alle corrispondenti disposizioni del nuovo Codice, secondo quanto indicato Tabella 2.

Tabella 2

D.lgs. 50/2016

D.lgs. 163/2006

Art. 80, comma 5, lett. b) Art. 38, comma 1, lett. a)
Art. 80, comma 2 Art. 38, comma 1, lett. b)
Art. 80, comma 1 Art. 38, comma 1, lett. c)
Art. 80, comma 5, lett. h) Art. 38, comma 1, lett. d)
Art. 80, comma 5, lett. a) Art. 38, comma 1, lett. e)
Art. 80, comma 5, lett. c) Art. 38, comma 1, lett. f)  – e lett. c) per i reati che costituiscono grave illecito professionale
Art. 80, comma 4 Art. 38, comma 1, lett. g)
Art. 80, comma 12 Art. 38, comma 1, lett. h)
Art. 80, comma 4 Art. 38, comma 1, lett. i)
Art. 80, comma 5, lett. i) Art. 38, comma 1, lett. l)
Art. 80, comma 5, lett. f) Art. 38, comma 1, lett. m)
Art. 80, comma 5, lett. g) Art. 38, comma 1, lett. m-bis)
Art. 80, comma 5, lett. l) Art. 38, comma 1, lett. m-ter)
Art. 80, comma 5, lett. m) Art. 38, comma 1, lett. m-quater)

Si evidenzia che possono rilevare quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) i reati commessi nell’esercizio dell’attività professionale idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’esecutore. Pertanto, le stazioni appaltanti, nel caso in cui rilevino la presenza, a carico del concorrente, di sentenza di condanna passata in giudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione su richiesta della pena per uno di tali reati, dovranno valutare la sussistenza dei presupposti che giustifichino l’esclusione e darne conto, all’atto della comunicazione all’Autorità dell’eventuale esclusione, utilizzando il box predisposto per la valutazione dell’incidenza del reato sulla moralità professionale contenuto nel modello A allegato al Comunicato del Presidente del 18.12.2013.
Le indicazioni riportate nella Tabella 2 valgono anche per le ipotesi di utilizzo del sistema AVCpass e di comunicazione delle informazioni relative alla perdita/riacquisto dei requisiti generali, da effettuarsi ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, comma 6, ed 8, comma 5, del d.p.r. 207/2010. Si rammenta che tale disposizione, per espressa previsione dell’art. 216, comma 14, del Codice resta in vigore fino all’adozione delle linee guida sul sistema di qualificazione previste dall’art. 83, comma 2. Pertanto, l’omissione della segnalazione nei termini previsti comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
L’art. 84, comma 4, lett. b) del Codice stabilisce che le stazioni appaltanti rilasciano alle imprese esecutrici  i certificati di esecuzione lavori e li trasmettono in copia all’Osservatorio. Nel periodo transitorio, i certificati relativi all’esecuzione di lavori affidati con procedure di scelta del contraente svolte secondo le disposizioni del nuovo Codice, devono essere rilasciati dai soggetti competenti con le modalità telematiche predisposte dall’Autorità utilizzando l’allegato B disponibile sul sito dell’Autorità alla sezione «servizi», sottosezione «certificati di esecuzione lavori». I certificati relativi a lavori svolti all’estero devono essere inseriti nel casellario informatico a cura del Ministero degli affari esteri accedendo al servizio telematico disponibile sul sito dell’Autorità per l’emissione dei CELMAE.
Con riferimento all’obbligo di comunicazione previsto dall’art. 29, comma 2, del Codice relativo  agli atti di programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti, concorsi di idee e concessioni, che devono essere pubblicati sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.N.AC., si evidenzia che le informazioni ivi indicate coincidono, in parte, con quelle di cui all’art. 1, comma 32, della legge 190/2012, per le quali l’Autorità, con la deliberazione n. 39/2016, ha già fornito indicazioni alle Amministrazioni pubbliche sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione. Pertanto, nel periodo transitorio, l’obbligo di comunicazione in esame deve essere assolto con le modalità individuate nella richiamata deliberazione dell’Autorità.
Si evidenzia che ai sensi dell’art. 213, comma 9, nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere, l’Autorità avvierà un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 13 del medesimo articolo.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 maggio 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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