Appalti: la semplificazione non passa per la determinazione a contrattare

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S. Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 30/8/2016)

Premessa
La linea guida (nel prosieguo anche LG) dell’ANAC relativa alle Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici – attualmente trasmessa (volontariamente) al Consiglio di Stato ed alle commissioni parlamentari per il conforto di un parere considerata la rilevanza della materia trattata – si sofferma sul contenuto della determinazione a contrattare quale atto da cui prende avvio la procedura contrattuale (la fase pubblicistica) vera e propria.

In questo senso, del resto, si esprime il comma 2 dell’articolo 32 del nuovo codice che – in modo non dissimile dal pregresso comma 2 dell’articolo 11 del decreto legislativo 163/2006 (se si eccettua l’attuale riferimento alle stazioni appaltanti in luogo di amministrazioni aggiudicatrici – puntualizza come “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
L’occasione dell’approfondimento sulla determinazione prende spunto anche dai numerosi solleciti ricevuti dall’ANAC durante la fase della consultazione pubblica della linea guida in argomento pubblicata, in prima versione, ad aprile.

In particolare, nella relazione che accompagna la LG si legge in un primo punto che “molti partecipanti hanno proposto (…) di prevedere, in luogo della determina a contrarre e della determina di aggiudicazione, l’adozione di un unico provvedimento, riassuntivo ed esplicativo del procedimento informale all’esito del quale è stato individuato il contraente. Alcuni, inoltre, hanno evidenziato che la locuzione “deliberazione” a contrarre dovrebbe essere sostituita con “determinazione” a contrarre in virtù di quanto previsto dal d.lgs. 267/2000”.
In relazione al secondo aspetto non deve apparire superfluo che è lo stesso codice degli appalti – ed anche quello pregresso – ad usare (nell’articolo 71) l’espressione citata e, pertanto, pur accolto – il suggerimento di usare solamente l’espressione determinazione – non è chiara la ragione né il senso della richiesta e la stessa decisione dell’ANAC.

Il decreto legislativo 50/2016 nel secondo comma dell’articolo 71 – come già l’articolo 64 comma 4-bis del pregresso codice – precisa che “le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
Mentre nell’articolo 32 (ed in altre disposizione) – come già nel pregresso articolo 11 – si riporta il riferimento al decreto o alla determinazione.
Alla luce di quanto, un problema di nomen appare solo questione formale ed irrilevante.

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