Gli appalti ai tempi del Coronavirus e il decreto “Cura Italia”

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Una “vita a distanza” quella che, per gran parte di noi, impongono le misure di emergenza contro la pandemia del Coronavirus varate dal Governo.

Editoriale estratto dal mensile Appalti&Contratti n.3/2020 di prossima pubblicazione

Uno scenario che si presenta insieme del tutto inedito, drammatico (per alcuni, senza enfasi, “apocalittico”) e decisamente surreale, di fronte al quale sia le istituzioni che i cittadini (oramai di tutto il pianeta) si sono trovati sbigottiti e impreparati, e dove il concetto di “resilienza” assume oggi nuovi contenuti, dimensioni e significati.

Anche il sistema economico e, al suo interno, quello degli appalti pubblici (al netto dell’impatto che produrrà verosimilmente la crisi globale), subiscono gli effetti delle misure governative di contrasto alla pandemia.

Nonostante le attività produttive in generale e quelle di costruzione e manutenzione non rientrino tra quelle espressamente sospese, interrogativi si pongono, ad esempio, per i cantieri mobili e temporanei allestiti a seguito di appalti per lavori e  manutenzione di edifici. È necessario assumere protocolli anticontagio e, dove non sia possibile rispettare la distanza interpersonale di almeno un metro (pensiamo ai ponteggi e alle piattaforme aeree), adottare strumenti di protezione individuale. Si aggiunga la necessità di rivedere tutti i documenti di sicurezza previsti dal Dlgs 81/2008, come Pos, eventuale Psc e Duvri.

L’ANCE ha pubblicato un vademecum recante “Prime indicazioni operative per le imprese Covid – 19” quando solo alcune regioni e province erano individuate come “zona rossa”, suddiviso in due parti rispettivamente dedicate all’edizilia privata, da un lato, e alle opere pubbliche dall’altro.

Per gli appalti pubblici, si osserva che i cantieri potrebbero essere sospesi dai Comuni, ai sensi dell’art. 1, lettere n) e o) del DL 23/2020; “in ogni caso, ove così non fosse, e laddove le misure di emergenza adottate dal Comune dovessero influire negativamente sulla regolare esecuzione dei lavori, l’impresa, al fine di evitare l’addebito di eventuali penali per la maggiore durata dell’esecuzione dei lavori, può sollecitare l’adozione di un provvedimento di sospensione, anche parziale, da parte della stazione appaltante, ex art. 107 del Codice dei Contratti. Verosimilmente, dovrebbe trattarsi di una sospensione di competenza del RUP, per ragioni di necessità o di pubblico interesse”.

Sul versante delle procedure di aggiudicazione, quasi pleonastico osservare come la digitalizzazione delle gare (obbligatoria, come noto, per tutte le stazioni appaltanti dal 18.10.2018) consenta già da tempo di evitare sedute pubbliche “fisiche”, sopprimendo in radice i rischi di prossimità e contatto.

Come affermato oramai pure da pacifica giurisprudenza: “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato (Consiglio di Stato Sezione V , 21 novembre 2017, n. 5388); «nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016 , che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica”.

L’ANCE ha osservato nel predetto vademecum che “Ove vi siano delle procedure di gara bandite dai comuni della “zona rossa” ancora pendenti – ossia i cui termini per la presentazione dell’offerta non siano ancora scaduti – e nell’ipotesi in cui si ritenesse che, dall’eventuale continuazione della gara in simili circostanze, si generi un nocumento ai principi di massima concorrenza, l’impresa interessata potrebbe chiedere alla stazione appaltante di adottare formalmente la sospensione della procedura in itinere invocando la facoltà consentita dall’art. 2 del decreto 6/2020, ovvero, una proroga del termine per la presentazione delle offerte. Ciò, naturalmente, ove il Comune non abbia già proceduto in tal senso”.

Dal lato stazione appaltante, dovrà essere il RUP, bilanciando gli interessi coinvolti (tra i quali, oltre al favor per la concorrenza anche l’eventuale urgenza sottesa a determinati affidamenti), tenendo conto sia del numero dei concorrenti invitati o mediamente presenti nelle precedenti procedure e di quelli che hanno avanzato tale richiesta, a valutare caso per caso se concedere o meno la proroga del termine di presentazione delle offerte.

Tra le prime misure adottate per far fronte agli inevitabili rallentamenti delle attività provocate dalla pandemia, si evidenzia anche il Comunicato del Presidente A.N.AC. del 4 marzo 2020, col quale, in ragione del progressivo acuirsi dell’emergenza, si è autorizzata la proroga dei termini per la conclusione dei contratti di attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro. In relazione alle problematiche derivante dal COVID-19 l’Autorità, da un lato, ha rimarcato “l’imprescindibile esigenza che le imprese accedano alla qualificazione solo in esito ad un rigoroso procedimento di accertamento del possesso dei requisiti richiesti dalla norma”. Dall’altro, “poiché appare verosimile che le problematiche organizzative prospettate possano causare un fisiologico rallentamento delle attività amministrative necessarie ad assicurare un elevato standard degli accertamenti dovuti, si desume che il dilatarsi delle tempistiche potrebbe avere come conseguenza l’impossibilità da parte delle SOA di concludere l’iter di attestazione entro i termini indicati dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010 (novanta giorni dalla stipula del contratto, con possibilità di sospensione per chiarimenti o integrazioni documentali per un periodo complessivamente non superiore a novanta giorni), trascorsi i quali le SOA sono tenute a “rilasciare l’attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa. Se concretizzata, detta circostanza – derivante da cause di forza maggiore – lederebbe quegli operatori economici che in situazioni ‘ordinarie’ avrebbero potuto conseguire l’attestato di qualificazione nell’arco massimo dei 180 giorni (90 + 90 di eventuale sospensione) previsti dalla norma vigente”.

L’Autorità – atteso il carattere straordinario delle circostanze descritte – ha così ammesso, relativamente a tutti i contratti di attestazione interessati, aventi scadenza entro il 31 marzo 2020, che, per tali contratti, la sospensione dell’istruttoria possa estendersi fino ad un massimo di 150 gg (centocinquanta giorni) in luogo dei 90 (novanta) previsti dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010.

Con il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. decreto “Cura Italia” si sono previste misure specifiche anche per il settore degli appalti pubblici, con modifiche al Codice dei contratti.

Una prima disposizione mira a fugare dubbi interpretativi relativi alle disposizioni in materia di anticipazione del prezzo in favore dell’appaltatore (che in questo contesto assume una funzione ancora più rilevante per la “salvezza” di molte imprese), chiarendo che la stessa è consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza. Con una modifica all’articolo 35, comma 18, del Codice, si prevede  che l’erogazione dell’anticipazione è  “consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice”.

Altra disposizione di favore in materia di anticipazione è quella contenuta all’art. 97 (“Aumento anticipazioni FSC”), con la quale, al fine di sostenere gli interventi infrastrutturali finanziati con risorse del Fondo sviluppo e coesione 2014- 2020 nell’ambito dei Piani Operativi delle Amministrazioni Centrali e dei Patti per lo sviluppo, le anticipazioni finanziarie possono essere richieste nella misura del venti per cento delle risorse assegnate ai singoli interventi, qualora questi ultimi siano dotati di progetto esecutivo approvato o definitivo approvato in caso di affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione dei lavori.

Molteplici si presentano poi le deroghe alle ordinarie procedure di aggiudicazione e l’ammissibilità delle più snelle e tempestive modalità di affidamento per ragioni di urgenza di cui all’art. 63 del Codice.

L’art. 75 del decreto,  introduce, “quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da COVID-19”, disposizioni per incentivare la diffusione del lavoro agile e dei servizi di rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese: le amministrazioni pubbliche nonché le autorità amministrative indipendenti, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, “mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nei limiti della soglia comunitaria, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa»”. A ben vedere la deroga è però meno ampia di quanto possa apparire prima facie:  è ammessa solo per affidamenti sotto-soglia e previa consultazione di almeno quattro operatori economici, mentre la disciplina ordinaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice prevede l’affidamento diretto previa valutazione di almeno cinque operatori economici. Gli ulteriori  elementi di specialità sono dati sia dall’obbligo di invitare, tra i quattro operatori economici, almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», sia dalla semplificazione procedimentale di cui al comma 3, in forza del quale: “Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Analogamente, per la diffusione delle “Piattaforme per la didattica a distanza”, l’art. 120 prevede uno stanziamento di risorse nell’ambito del Fondo per l’innovazione digitale e la didattica laboratoriale per consentire alle istituzioni scolastiche statali di dotarsi di piattaforme e di strumenti digitali utili per l’apprendimento a distanza anche mettendo a disposizione degli studenti dispositivi digitali individuali per la relativa fruizione, ovvero per potenziare gli strumenti digitali già in uso alle medesime istituzioni scolastiche. Al comma 3, in particolare, si prevede che “Le istituzioni scolastiche acquistano le piattaforme e i dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), mediante ricorso agli strumenti di cui all’articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, le istituzioni scolastiche provvedono all’acquisto delle piattaforme e dei dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Sarebbe stato opportuno chiarire quali modalità e procedure possano ritenersi ammesse “in deroga” al Codice, salvo ritenere che la norma legittimi solo la procedura extra MePA o extra sistemi telematici.

Ulteriori deroghe sono previste dall’art. 86 per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di rifunzionalizzazione degli Istituti penitenziari, ove si prevede che “In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi…., fino al 31 dicembre 2020 è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori”.

Di rilievo anche la disciplina di affidamento o acquisto finanziati dalle erogazioni liberali. L’art. 99 del decreto prevede che  “Nella vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell’art. 793 c.c., avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità”.

Infine, un pensiero va anche all’attività di formazione e aggiornamento in materia di appalti pubblici in tempi di Coronavirus, nelle more della sospensione delle iniziative tradizionali in aula. Come noto Appalti&Contratti on-line offre già da tempo ai suoi abbonati un costante aggiornamento “a distanza” attraverso i webinar mensili e i podcast bisettimanali. Certamente anche la didattica “a  catalogo” può beneficiare appieno delle enormi possibilità offerte dalla rete e dalla telematica. Per la c.d. “formazione a distanza”, si potrebbe oramai coniare, accanto alla formula dello “smart-working”, quello dello “smart-learning”. In attesa di un ripristino delle iniziative di formazione tradizionali  in aule “fisiche”, mi permetto di segnalare l’offerta di Maggioli Formazione dei corsi on-line “in diretta” disponibile anche sul sito di Appalti&Contratti, nei quali è privilegiato un approccio operativo e garantita comunque l’interazione col docente grazie alle avanzate piattaforme di e-learning.

Da parte mia un caloroso augurio di buon lavoro a tutti i lettori con l’auspicio di un rapido superamento dell’emergenza e un ritorno alla serenità e alla normalità.

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