Ancora sull’equivalenza funzionale negli appalti di forniture di dispositivi medici

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Dispositivi medici – Clausola di equivalenza funzionale – Natura di norma imperativa dell’art. 68 d.lgs. n. 50/16 – Applicabilità anche ai criteri di valutazione – valutabilità anche in assenza di formale e puntuale dichiarazione dell’offerente.

Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6212 del 18 settembre 2019, Pres. Lipari, Est. Ungari.

Puntualmente, come avevamo anticipato in uno degli ultimi commenti (in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 3778 del 5 giugno 2019), ritorna il tema se l’art. 68 del codice sia o meno norma imperativa; se, cioè, l’equivalenza funzionale trovi ingresso nelle gare solo se espressamente richiamata dalla lex specialis oppure se essa sia in grado di eterointegrare il bando ed il capitolato di gara. Sono passati solo pochi mesi e l’orientamento espresso da quella sentenza è stato già confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6212 del 18 settembre.

Si tratta di un giudizio avente ad oggetto una procedura aperta per la fornitura di reagenti e sistemi analitici per l’attività di monitoraggio della terapia anticoagulante orale, che in primo grado si era risolto, tra l’altro, escludendo l’applicazione dell’art. 68 proprio perché, secondo il T.A.R., l’applicazione del principio di equivalenza negli appalti è preclusa dal mancato richiamo nella lex specialis.

Il disciplinare di gara, infatti, era articolato in criteri di valutazione di cui la maggior parte posseduti da un unico operatore sul mercato. In aggiunta, non era esplicitata nella lex specialis la possibilità per i concorrenti di ottenere il punteggio di cui ai predetti criteri dimostrando di offrire un prodotto dotato di caratteristiche equivalenti rispetto a quelle indicate dalla lex specialis.

Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha invece statuito che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica; […] trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti”.

La sentenza in commento è interessante anche perché chiarisce come l’art. 68 del codice sia applicabile non solo ai requisiti minimi di partecipazione ma anche agli elementi tecnici oggetto di valutazione qualitativa: si dice, infatti, che la norma “è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante”.

Infine, addirittura, che non sarebbe neppure necessario che il concorrente dichiari appositamente ed in modo formale di avvalersi della clausola di equivalenza funzionale del prodotto offerto, ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita.

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