Il prezzo a base d’asta non può essere ritenuto irragionevolmente basso per il solo fatto che la maggior parte delle imprese del mercato non sono in grado di presentare offerta se questa circostanza deriva dalle infelici scelte imprenditoriali da queste effettuate.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di prime cure (T.A.R. per la Lombardia, Sez. IV, n. 1203/2019), con la sentenza Sez. III, n. 1545/2020.
Oggetto del giudizio era la gara per la fornitura di sacche per la nutrizione artificiale e relativi servizi. La lex specialis permetteva l’offerta di due diverse tipologie di sacche: quelle prodotte da officine di produzione, dunque secondo le GMP (Good Manufacturing Practice, o anche, in italiano, NBF ossia Norme di Buona Fabbricazione), e quelle prodotte da farmacie con formule galeniche magistrali, dunque secondo le NBP (Norme di Buona Produzione).
Un soggetto imprenditoriale, interessato a partecipare alla gara, impugnava la lex specialis per via del prezzo a base d’asta; a suo dire, infatti, esso era troppo basso e non avrebbe consentito la presentazione di offerta a tutti gli operatori che commercializzano sacche del primo tipo (prodotte a livello industriale), più costose di quelle del secondo tipo (prodotte in farmacia). Ciò, nel caso di specie, avrebbe anche avuto l’effetto di rendere la lex specialis alla stregua di un vero e proprio bando fotografia: pochissimi operatori avrebbero potuto partecipare alla gara e addirittura, nel caso di specie, solo uno vi ha concretamente partecipato.
Il Consiglio di Stato, in accordo con la sentenza di prime cure, tuttavia, ha chiarito come la scelta di commercializzare le costose sacche prodotte a livello industriale al posto di quelle meno costose prodotte dalle farmacie è una scelta imprenditoriale e, come tale, non può gravare sull’Amministrazione.
Per questo motivo, l’assenza di concorrenza – e l’impossibilità di presentare offerta – non sono conseguenze riconducibili all’illegittimità della lex specialis, ma alle scelte imprenditoriali della stessa ricorrente, che “non è stata in grado di presentare un’offerta potenzialmente competitiva a causa non del bando, che prevede una fornitura già prodotta nel mercato ad un prezzo che il mercato è in grado di offrire, bensì delle proprie scelte imprenditoriali, che l’hanno condotta a produrre il medesimo bene a prezzi maggiori, e quindi non è stata esclusa dalla gara per delle caratteristiche estrinseche, ma in ragione del suo assetto imprenditoriale, che non le permette di produrre sacche alimentari ad un prezzo più basso, mentre l’aggiudicataria è rimasta l’unica partecipante alla gara in ragione delle sue caratteristiche e scelte imprenditoriali, che le permettevano di presentare un’offerta vincente”.
