a cura di Stefano Usai
1. Premessa
Il nuovo codice degli appalti e delle concessioni è approdato in CdM (3 marzo 2016) e, formalmente, ha preso avvio la fase concreta che poi dovrebbe portare all’adozione – previa acquisizione dei vari pareri – per il 18 aprile termine ultimo che comunque determinerà la necessità di applicare le norme delle direttive comunitarie.
Nella prima parte dei contributi dedicati alle prime letture delle modifiche più rilevanti (sul quotidiano del 3 marzo 2016 S. Usai – Nuovo codice appalti: riscritto il soccorso istruttorio a pagamento, restano i problemi) si è dato conto della riscrittura del soccorso istruttorio a pagamento (attualmente previsto nel comma 2-bis del codice dei contratti) sulla base della versione del codice risalente al 19 febbraio che risulta diversa da quella poi presentata in Consiglio dei Ministri.
Occorre pertanto previamente, per completezza, dar conto della versione ultima. Di seguito, invece, si darà conto delle nuove disposizioni relative al responsabile unico del procedimento (nel prosieguo solo RUP).
NOVITA’ EDITORIALE
2. Il soccorso istruttorio integrativo o a pagamento
Si evidenziava in premessa che la norma che riscrive il soccorso istruttorio a pagamento – nel testo presentato al CDM – risulta, rispetto alla bozza del 19 febbraio, in realtà profondamente modificata fin dal suo primo periodo. In primo luogo la norma di riferimento è ora l’articolo 83 comma 9 del nuovo testo (e non più l’articolo 79).
Come si può leggere già nelle disposizioni a confronto sotto riportate (tab. 1) viene ridotta drasticamente la sanzione al tetto massimo dei 5 mila euro che risulta non più assistita dalla garanzia della cauzione provvisoria eliminando tutta una serie di questioni relative alle legittimità o meno della copertura di questo particolare tipo di “rischio”.
Rimane ferma la precisazione che il soccorso integrativo non potrà consentire la regolarizzazione/integrazione di mancanze, l’incompletezze e altre irregolarità essenziali “afferenti all’offerta tecnica ed economica”. Fatto salvo, a sommesso avviso, il caso in cui non sia in dubbio la paternità/riconducibilità delle offerte perché in questo caso dovrebbe ritenersi ammessa la regolarizzazione senza sanzione.
Tab. 1
| Comma 2-bis, articolo 38 (Requisiti di ordine generale) del codice dei contratti – barrata la parte espunta – |
Comma 9, articolo 83 – (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) |
| La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. | La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. |
Cambia soprattutto il secondo periodo della norma che sotto si riporta a confronto (tab. 2).
Il nuovo testo precisa che con l’integrazione, l’appaltatore dovrà dimostrare l’avvenuto pagamento della sanzione. Ora proprio questo inciso dovrebbe, oggettivamente, portare a dubitare pertanto che la sanzione sia dovuta anche nel caso in cui l’appaltatore non proceda con l’integrazione richiesta.
Il problema è che il primo periodo come visto, sul punto, rimane praticamente immutato avvallando l’attuale interpretazione giurisprudenziale che ritiene che la sanzione sia dovuta a prescindere come conseguenza della violazione (da ultimo il Tar Parma, sentenza n. 66/2016). Non si capisce perché non sia stata presa in considerazione la necessità di modificare radicalmente la norma in modo da chiarire subito questo aspetto.
Tab. 2
| In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. | In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. |
Cambia anche il terzo periodo (tab. 3) in cui il legislatore ha preferito specificare che nel caso di irregolarità non sanzionabili ma sanabili il procedimento di integrazione/correzione è identico senza, però, che l’appaltatore venga chiamato a pagare la sanzione.
Tab. 3
| Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. | Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. |
In caso di inutile decorso del termine senza l’integrazione, l’appaltatore deve essere escluso. Anche in questo caso non si richiama la circostanza del mancato pagamento quasi a voler ribadire che questo sia dovuto a prescindere. Rimane immutata anche la norma sulla invariabilità della soglia di anomalia una volta definite le integrazioni/regolarizzazioni (si rammenta che secondo la giurisprudenza, tale momento coincide con l’aggiudicazione definiva).
Rimane infine ferma la novità dell’ultimo periodo sulla configurazione delle carenza sanabili con sanzione. In questo senso, l’ultimo periodo del comma puntualizza che “costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa”.
3. La riscrittura delle norme sul RUP
Come si legge nella relazione tecnica, in attuazione dei criteri di delega previsti dalle lettera cc), e), ll) e rr) della legge n. 11 del 2016, l’articolo 31 detta una nuova disciplina in materia di responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, rispetto a quella contenuta nell’articolo 10 del decreto legislativo n. 163 del 2006, definendone il ruolo e le funzioni.
Effettivamente, rispetto alla disposizione codicistica vigente (a cui seguirà o dovrebbe seguire una indicazione di dettaglio rimessa all’ANAC) le nuove norme appaiono, per certi versi profondamente innovative fin dal primo comma dell’articolo citato rubricato “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”.
Già si puntualizza, pertanto, che anche in tema di concessione – oltre che per gli appalti – “le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento” il RUP.
Si tratterebbe di chiarire cosa si intenda per primo atto considerata la questione della programmazione (ora – nell’ambito di certe soglie – obbligatoria anche per le forniture ed i servizi).
Non a caso, in relazione alle fasi che devono essere coordinate dal RUP o che, quanto meno, si devono svolgere sotto il presidio di questo, la nuova previsione richiama – oltre alla fase della progettazione, affidamento ed esecuzione – anche quella della programmazione.
Si ribadisce la previsione contenuta nell’articolo 274 del regolamento attuativo con la specifica che “le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo”.
Il comma 10, secondo norme già note, richiama la circostanza che le stazioni appaltanti, che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, procedono secondo i principi dei propri ordinamenti alla individuazione della figura tecnica in commento.
Nuova appare – solo sotto il profilo formale – invece la disposizione che impone la nomina del RUP con “atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato”.
La disposizione, a sommesso parere, non appare ben formulata. Ora, è chiaro che la nomina non può che promanare dal dirigente/responsabile del servizio interessato che può affidare anche a se stesso ruolo e compiti del RUP.
Non appare chiaro il riferimento al livello apicale: se riferito al responsabile del servizio è un richiamo pleonastico ed assolutamente inutile se riferito, invece, alla categoria del RUP è chiaro che la norma pone non pochi problemi. Si pensi soprattutto al caso dei responsabili di servizio (categorie D) che, magari nel servizio di cui sono responsabili non abbiano altre figure “apicali”.
Il periodo prosegue evidenziando, secondo quanto già noto, che in caso di carenza di dipendenti di ruolo (che possano assurgere ai compiti in parola) si può scegliere un dipendente comunque in servizio e quindi non incardinato nell’organico.
Risulta assolutamente nuovo il periodo che chiude il primo comma secondo cui “l’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato”.
Si risolverebbero, secondo anche quanto si legge nella relazione tecnica, i vari dubbi interpretativi “sorti in vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006”.
E’ chiaro che, in presenza dei requisiti minimi è ben difficile ammettere la legittimità di un rifiuto a ricoprire il ruolo anche in assenza di tale specificazione. In modo simmetrico, la questione vale anche per il responsabile del procedimento ai sensi della legge 241/90.
Chi scrive ritiene che un rifiuto possa essere legittimato solo dalla inadeguatezza della categoria (es. l’individuazione di una categoria B per procedimenti amministrativi complessi ma non certo in altri casi).
Al limite, alla luce della nuova disposizione che contiene questo riferimento ambiguo all’apicalità – se la si ritiene riferita alla categoria del RUP – sembra difficile poter attribuire tale ruolo, almeno per appalti/concessioni complessi/e ad una categoria C.
4. I compiti ed il dettaglio rimesso all’ANAC
Il secondo comma dell’articolo in commento riproduce, in sostanza, il comma 8 dell’articolo 10 del codice dei contratti con la specifica che il “nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”. La norma omette il riferimento alle concessioni a cui si,comunque, la disposizione applicherà in toto.
Il comma 3 riproduce solo in parte l’attuale comma 2 risultando più incisivo con il riferimento alle legge 241/90 ed omettendo il riferimento alla possibilità di effettuare gli affidamenti in economia a causa della complessiva riscrittura delle disposizioni in tema di affidamenti nell’ambito sottosoglia comunitaria (art. 36 su cui si tornerà nei prossimi contributi).
In particolare, la norma puntualizza che “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.
I compiti, ora previsti al comma 3 della disposizione in vigore, transitano al comma 4 restando sostanzialmente immutati con due novità di rilievo.
In relazione alla prima, il compito di cui alla lettera f) relativo alla dovere di fornire “all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza” si arricchisce con il nuovo testo di un rilevantissimo compito (anche sotto il profilo della eventuale responsabilità erariale) che impone al responsabile unico di sorvegliare “la efficiente gestione economica dell’intervento”.
La novità – oramai ampiamente nota – si sostanzia nel comma 5 (che sostituisce il comma 4 che riferiva la questione del dettaglio sui compiti del RUP al regolamento attuativo, esperienza, questa che non verrà ripetuta) che attribuisce all’autorità anticorruzione il compito di definire con proprio atto la disciplina di dettaglio anche sulle eventuali incompatibilità a ricoprire il ruolo di direttore dell’esecuzione del contratto.
In particolare, la norma puntualizza che spetterà all’ANAC con proprio atto fissare una “disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto”.
I compiti possono essere ampliati con specifico intervento del responsabile del servizio.Nella relazione tecnica – in relazione alla nuova previsione contenuta nel comma 12 dell’articolo in commento si legge che “allo scopo di assicurare l’effettivo controllo sull’esecuzione dei contratti”, viene introdotta “una disciplina nuova nell’ordinamento in materia di controlli del RUP sui luoghi dell’esecuzione del contratto”.
Sono previsti, in particolare, degli accessi diretti del RUP, verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Inoltre, il “documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennità di risultato”.
Testualmente, il comma 12 prevede che “il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento, individua preventivamente le modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori sul luogo dell’esecuzione stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113”.
L’articolo 113 disciplina l’istituto degli incentivi dei tecnici. La norma riproduce solo in parte le disposizioni già note in quanto stralcia dall’incentivo la questione della progettazione. Una chiara scelta,pertanto, di preferenza verso la progettazione esterna.
L’incentivo, nella nuova disposizione, riguarderà le precipue funzioni dalla programmazione ai controlli sulla spesa ed alla procedura.
In particolare, nella relazione tecnica, in tema di incentivi si puntualizza che la prerogativa andrà “a valere sugli stanziamenti per l’esecuzione, le amministrazioni pubbliche destinano a un fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa, di predisposizione, di controllo e espletamento delle procedure di affidamento e aggiudicazione, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto, nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Vengono esclusi dall’incentivo, come detto, i progettisti.
La ripartizione, naturalmente avverrà secondo i criteri fissati nel regolamento interno con la destinazione – come noto – del “20 per cento delle risorse finanziarie del citato fondo, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa”.
5. Gli incarichi di supporto e limiti all’avvalimento
Il comma 6 riproduce la necessità (prevista nell’attuale comma 5), nel caso di lavori/servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, che il RUP sia un tecnico ed ove non vi siano professionalità la responsabilità del procedimento viene assunta dal responsabile del servizio interessato.
Di notevole rilevanza è la novità introdotta- comma 7 – nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche in quanto si prevede che il responsabile unico del procedimento possa proporre alla stazione appaltante di conferire apposito incarico a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara, e da conferire secondo le procedure del codice.
La questione degli incarichi di supporto al RUP (oggi prevista nel comma 7) viene ribadita e completata con il comma 8 a mente del quale anche “gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo” oltre “gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta”.
La norma introduce importanti e fondate limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento. In questo senso, il secondo periodo del comma in commento puntualizza che “l’affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”.
6. La realizzazione di una struttura stabile
Il comma 9, altra novità, prevede che la stazione appaltante- come si legge nella relazione tecnica – , “allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, possa, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, sono organizzate attività formative specifiche per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”.
La norma effettivamente sembra avere delle potenzialità interessanti – seppur evidenti considerato che anche oggi nulla impedisce alla p.a. di dotarsi di una sorta di ufficio unico per la gestione delle procedure di gara (al netto degli obblighi di centralizzazione dei comuni non capoluogo di provincia)–, la costituzione di un unico ufficio (praticamente sul modello della stazione appaltante unica da costituire in ossequio all’obbligo della centralizzazione delle procedure di gara) super specializzato in materia di appalti.
Struttura che potrebbe essere sottoposta alla dipendenze del vertice dell’amministrazione. In questo caso si tratta di chiarire se tale struttura è da intendersi come, potenzialmente, sottoposta alle direttive del segretario o del dirigente/funzionario apicale. Salvo addirittura ipotizzare che possa ritenersi subordinata ad un organo politico.
L’ultima considerazione sembra da escludersi a priori.
Il comma 11 dispone – testualmente dalla relazione tecnica -, “in aderenza a quanto stabilito dalla legge di delega, il divieto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, di attribuire i compiti di responsabile unico del procedimento o direttore dei lavori allo stesso contraente generale o soggetto collegato”.
