Le differenti tipologie di atti attuativi del codice appalti
Com’è noto, il precedente Codice del 2006 (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
Il Legislatore della riforma del 2016 (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ha optato per un sistema diversificato e più flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:
a) quelli adottati con decreto ministeriale e con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri;
b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare attraverso le “linee guida”;
c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante, anche con lo strumento delle “linee guida”.
I decreti ministeriali
I decreti ministeriali devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalità, astrattezza e innovatività, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti ministeriali. Gli atti in esame devono osservare le regole sostanziali poste dal d.lgs. n. 50 del 2016 e le regole procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono obbligati a osservare il precetto normativo, senza che alle stesse sia attribuito il potere di disattenderne il contenuto. La violazione dei decreti comporta l’illegittimità del provvedimento attuativo.
Gli atti vincolanti dell’ANAC
Gli atti vincolanti adottati dall’ANAC ed, in particolare, le linee guida, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.
Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso.
Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.
L’esercizio del potere in esame non rientra nel modello di amministrazione pubblica contemplato dalla Costituzione e fondato sulla “concezione governativa”, che attribuisce agli organi politici le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e agli organi dirigenziali le funzioni gestionali di attuazione. La Costituzione, pur prevedendo questo modello, non esclude quello fondato sulle Autorità indipendenti, che agiscono con poteri neutrali di attuazione della legge e non anche degli atti generali di indirizzo politico. La natura non regolamentare delle linee guida adottate direttamente dall’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che rinviano a esse non incontri i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale. L’ANAC, sul piano delle modalità di adozione, ha optato per una “esposizione discorsiva” del contenuto attuativo delle linee guida, senza prevedere quindi una esposizione più rigorosa attraverso un preciso articolato. La natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali.
Le linee guida non vincolanti dell’ANAC
Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. Il principio di legalità si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213, comma 2). Ovviamente, non è possibile prevedere quanti saranno gli interventi di questa tipologia che saranno adottati dall’ANAC. Gli atti in questione hanno natura non normativa. Le modalità di adozione osservate dall’ANAC seguono anch’esse la forma espositiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Si tratta dello stesso meccanismo previsto per i bandi-tipo, sia nel precedente Codice (art. 64, comma 4-bis) sia nel nuovo (art. 71), con la formula “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
Pertanto, ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa. Al di fuori di quest’ultima ipotesi (eventuale illegittimità delle linee guida), la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. In buona sostanza, secondo il Consiglio di Stato le Linee guida non vincolanti “hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti”.
