Aggiornamento delle linee guida sull’illecito professionale: la “palla” alle stazioni appaltanti sull’esclusione per sentenze di primo grado

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ANAC, aggiornamento linee guida n. 6 con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1008 dell’11 ottobre 2017

Secondo l’ANAC anche le condanne penali non definitive e i provvedimenti esecutivi di condanna dell’AGCM e della stessa Anticorruzione rilevano quali illeciti professionali.

Con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 il Consiglio dell’ANAC ha definitivamente aggiornato le linee guida n. 6 recanti “l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice” tenendo conto delle osservazioni formulate dai soggetti interessati e del parere del Consiglio di Stato (parere n. 2042/2017, già analizzato in data 29 settembre 2017).

La principale novità introdotta dall’Autorità Anticorruzione è la rilevanza ostativa attribuita alle condanne non definitive per alcune fattispecie di reato indicate a titolo esemplificativo:
– abusivo esercizio di una professione;
– reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
– reati tributari ex d.lgs. 74/2000, reati societari, delitti contro l’industria e il commercio;
– reati urbanistici, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
– reati previsti dal d.lgs. 231/2001.

Recependo le osservazioni formulate al riguardo dalla commissione speciale del Consiglio di Stato, tale previsione è stata, altresì, estesa alle condanne non definitive aventi ad oggetto alcuni reati connessi all’affidamento di commesse pubbliche: turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.); turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353 bis c.p.); astensione dagli incanti (art. 354 c.p.); inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355); frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.).

Inoltre, è stato precisato che gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara a prescindere dalla loro natura civile, penale o amministrativa.

Si ampliano, quindi, i margini della discrezionalità delle stazioni appaltanti in merito all’esclusione degli operatori economici dalle gare, che già il nuovo Codice aveva notevolmente rafforzato.

Ciò è vero anche per i provvedimenti dell’AGCM e dell’ANAC. Infatti, si prevede che le stazioni appaltanti tengano conto, ai fini dell’esclusione delle imprese, dei provvedimenti esecutivi di condanna emessi dall’AGCM e dei provvedimenti sanzionatori esecutivi dell’ANAC, che nella precedente edizione delle linee guida rilevavano solo se divenuti inoppugnabili o se confermati da sentenze passate in giudicato.

Sul punto, non si comprende a pieno la scelta di attribuire rilevanza solo ai provvedimenti di condanna emessi per pratiche commerciali scorrette o per gravi illeciti antitrustposti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

Tale limitazione non appare coerente con la ratio sottesa alla disposizione in esame, che richiede alle stazioni appaltanti di valutare la moralità professionale degli operatori nel complesso, tenendo, quindi, conto di tutte le condotte idonee ad alterare la concorrenza, a prescindere dal mercato di riferimento.

Risulta, poi, apparentemente circoscritto l’elenco dei provvedimenti da comunicare all’ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico: quanto ai provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, rilevano solo quelli non contestati in giudizio o confermati con sentenza; quanto ai provvedimenti di applicazione delle penali, solo quelli che prevedono penali superiori all’1% dell’importo del contratto che sono, tuttavia, molto frequenti nella prassi, soprattutto negli appalti di lavori.

Nella dichiarazione sostitutiva presentata ai fini della partecipazione alla gara, le imprese dovranno inserire tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, compresi quelli ancora non inseriti nel casellario informatico.

Qualora la stazione appaltante venga a conoscenza di cause ostative non inserite nel casellario, ne dovrà tenere conto nelle sue valutazioni, ferma restando la necessaria verifica in ordine alla veridicità dei fatti.

Le linee guida contengono, poi, una specifica sull’ambito di applicazione della causa di esclusione introdotta dal D.Lgs. 56/2017 (decreto correttivo) alla lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80 in caso di presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere.

Ebbene, l’ANAC ha precisato che tale sanzione si applica proprio nel caso di falsa attestazione circa l’insussistenza delle situazioni da riportare nella dichiarazione sostitutiva.

Per non incorrere nella sanzione massima dell’esclusione, le imprese sono tenute a dichiarare anche le situazioni sopravvenute, successivamente accertate dalla stazione appaltante.

L’Autorità Anticorruzione è intervenuta anche sulla rilevanza temporale dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento per precisare che la durata è di tre anni decorrenti dalla data di accertamento del fatto nei casi di cui all’art. 80 commi 4 e 5, ove non sia intervenuta sentenza di condanna, coordinando così tale indicazione con la nuova formulazione del successivo comma 10, come modificato dal decreto correttivo.

Nella sezione relativa ai criteri di valutazione, si prevede, invece, che gli organismi di attestazione, nel valutare l’assenza dei motivi di esclusione in capo agli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4, lett. a), accertino mediante consultazione del Casellario Informatico la presenza di gravi illeciti professionali idonei ad incidere sull’integrità e sulla moralità delle imprese in relazione alla qualificazione richiesta.

Gli organismi di qualificazione sono, inoltre, chiamati a verificare se le misure di self cleaning adottate dalle imprese siano idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità nell’esecuzione di affidamenti nelle categorie e classifiche di qualificazione richieste, nonostante l’esistenza di una pertinente causa ostativa.

Con riferimento alle misure di self cleaning, è stato aggiunto il riferimento alla data di sottoscrizione del contratto di attestazione con la SOA quale termine ultimo per l’adozione delle misure, ma soprattutto si è precisato che le valutazioni di cui all’art. 80, commi 7 e 8 devono essere effettuate dalle stazioni appaltanti in contraddittorio con le imprese e che le decisioni assunte devono essere debitamente motivate.

Da ultimo, l’ANAC ha chiarito le conseguenze derivanti dal mancato rispetto del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione da parte degli operatori economici nell’ambito dell’accertamento dei requisiti di ammissione alla gara: in tal caso si richiede alle stazioni appaltanti il massimo rigore nella valutazione delle misure di self cleaning, previo contraddittorio.

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