Avvalimento “di garanzia”: basta (ancora) l’impegno

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Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 15 gennaio 2018, n. 187

Con sentenza n. 187 del 15 gennaio 2018, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi in materia di avvalimento, cogliendo l’occasione per precisare, anche sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, i contorni di quel tipo di avvalimento definito “di garanzia”, avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria rappresentato dal fatturato sia globale che specifico.

La pronuncia si è posta sulla scia di quella giurisprudenza che, sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, aveva in modo largamente prevalente ritenuto sufficiente, nella suddetta ipotesi di avvalimento “di garanzia”, l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione della società ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale (cfr. Cons. Stato, 22.11.2017, n. 5429; Cons. Stato, 22.12.2016, n. 5423).

In particolare, il Consiglio di Stato, richiamando la propria precedente sentenza n. 2022/2017, ha preliminarmente chiarito che l’indagine circa l’efficacia di un siffatto contratto di avvalimento deve essere svolta in concreto, rispetto al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere effettivamente la funzione di garanzia.

Ha poi chiarito che, in un contratto di avvalimento “di garanzia”, la prestazione oggetto dell’obbligazione è costituita dall’impegno dell’impresa ausiliaria a garantire l’ausiliaria con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è il fatturato, al fine di consentirle l’accesso alla gara in ragione anche del principio del favor participationis.

Si differenzia così dalla figura più “classica” di avvalimento, il cd. avvalimento “operativo”, che richiede la concreta messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali.

Sulla base di queste premesse teoriche, il Consiglio di Stato ha giudicato idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia, e quindi legittimo, quel contratto di avvalimento in cui veniva in più punti esplicitata la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi”, in primo luogo finanziari, necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente.

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