Premessa
La pronuncia del TAR Lazio Roma, Sez. II, n. 5970 del 30 marzo 2026 consente di soffermarsi sulla questione inerente all’ammissibilità o meno della scelta di basare la formulazione dell’offerta e, conseguentemente, di dimostrarne la remuneratività nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia alla luce dei rebates, ossia dei ricavi derivanti da sconti ulteriori rispetto a quelli ordinariamente praticati, riconosciuti all’acquirente – in virtù di specifici accordi commerciali – dalla casa madre, dai distributori o dai produttori al raggiungimento di un determinato fatturato complessivo o di certi volumi di vendita.
La decisione del TAR Lazio Roma: brevi spunti di riflessione
I giudici del TAR Lazio Roma si sono espressi a favore dell’ammissibilità di questa pratica commerciale, non ravvisando alcun profilo di irragionevolezza nel giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante, avendo il concorrente dimostrato di aver beneficiato di rebates indiretti nel 2024.
La decisione di destinare gli sconti aggiuntivi derivanti dagli accordi di rebates alla commessa è apparsa, conseguentemente, «una scelta aziendale non sindacabile né da parte della stazione appaltante né da parte del giudice amministrativo laddove, come nella fattispecie, non vi siano serie ragioni per dubitare né dell’esistenza dell’accordo con il distributore in questione né della volontà di coprire parte dei costi della commessa con le premialità derivanti dall’applicazione dell’accordo» (v. punto 12.1).
La decisione del TAR poggia su un precedente della Sezione (sentenza 10 febbraio 2022, n. 1648), a sua volta confermato dal giudice d’appello (Cons. Stato, Sez. V, 1° marzo 2023, n. 2170), «dalle cui conclusioni non vi sono motivi per discostarsi» (v. punto 12).
A prescindere dalle riflessioni che si potrebbero svolgere sulla nozione e sul valore del “precedente” all’interno del nostro ordinamento, la sentenza pone alcuni interrogativi rispetto agli approdi giurisprudenziali raggiunti in materia di anomalia dell’offerta.
In primo luogo, non è chiaro come le conclusioni cui è giunto il Collegio si coordinino con il principio in virtù del quale l’offerta deve essere in equilibrio in sé e non già:
a) grazie alla forza economica dell’offerente, poiché, diversamente, «si consentirebbe agli operatori economici più forti di fare concorrenza sleale (con contratti sotto costo) a quelli più deboli, espellendoli dal mercato non per ragioni legate alla competitività» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2025, n. 7333; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 943);
b) in virtù di elementi esterni al contratto, perché, altrimenti, si finirebbe con l’alterare il sistema della libera concorrenza, assicurando la sopravvivenza alle sole imprese che, grazie alle maggiori risorse economiche di cui dispongono, possono permettersi di presentare offerte in perdita, pur di conquistare quote sempre più consistenti di mercato (così TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 6 agosto 2020, n. 154; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 6 febbraio 2020, n. 257).
In secondo luogo, non è dato comprendere come i concorrenti possano giustificare la remuneratività della propria offerta (e dimostrarne, quindi, la realizzabilità e la serietà), ricorrendo a fattori completamente esogeni alla commessa e riferendosi a previsioni di ricavi condizionate al verificarsi di accadimenti ipotetici, futuri e incerti.
Non sembra che simili spiegazioni possano ricondursi né al concetto di «condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori» (art. 110, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023) né al differente concetto di «più efficiente organizzazione aziendale», vieppiù perché la giurisprudenza ha sottolineato come la considerazione di ricavi meramente potenziali – specie se generati da iniziative imprenditoriali esterne all’offerta – finisca con l’eliminare «la possibilità di una seria ed attendibile verifica della remuneratività di qualsiasi offerta, con grave pregiudizio per l’interesse pubblico connesso all’esclusione di offerte anormalmente basse», dal momento che «Nessuna offerta potrebbe considerarsi economicamente non sostenibile» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 agosto 2008, n. 3900; Id., 4 agosto 2008, n. 3896).
Quest’ultima puntualizzazione risulta, peraltro, coerente con la precisazione secondo cui le eventuali voci in perdita possono sì trovare compensazione in altri elementi dell’offerta, purché si tratti di elementi interni alla medesima (così, da ultimo, TAR Lazio Latina, Sez. I, 11 aprile 2026, n. 394, che sottolinea come l’offerta, qualora la compensazione operi al di fuori della stessa, «non risulterebbe certa al momento della sua presentazione (…) e, dunque, lesiva del principio della par condicio creditorum che deve necessariamente conformare tutte le procedure di gara»).
Viceversa, le voci in perdita non possono essere compensate ricorrendo «all’utile generale di impresa o all’utile complessivo risultante dal bilancio della società, perché questo comporterebbe una evidente violazione della concorrenza tra gli operatori economici e consentirebbe di presentare offerte in perdita (predatorie, si potrebbe dire) confidando nella solidità finanziaria del gruppo o della società offerente, con l’effetto (o il concreto rischio) di marginalizzare o di escludere gli operatori economici concorrenti dal mercato degli appalti» (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, 22 settembre 2025, n. 16371; TAR Campania Napoli, Sez. III, 28 febbraio 2025, n. 1668; Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9042; Id., 7 luglio 2023, n. 6652).
Sotto un altro profilo, la sentenza ha ritenuto «infondata anche la presunta violazione delle regole di concorrenza, essendo ben possibile, come già ricordato dalla Sezione, che un ribasso sia sostenibile per un concorrente e non lo sia per un altro» (v. punto 13).
Senonché, la pronuncia sembra trascurare che una simile pratica commerciale può rilevare – se riguardata sotto il profilo concorrenziale – non tanto in termini di sostenibilità o meno del ribasso offerto, quanto da una differente angolazione.
Un simile “modus procedendi”, se posto in essere da un’impresa che occupa una posizione rilevante all’interno del mercato, potrebbe integrare – a seconda delle circostanze del caso concreto – un comportamento predatorio o una forma di dumping (e, dunque, un abuso o una condotta illecita) che si discosta dalla concorrenza basata sui meriti, oltre che dalla competizione sullo specifico oggetto d’appalto, e che è in grado di produrre effetti di esclusione della concorrenza.
Infine, se si volesse provare a indagare la questione da un’ulteriore prospettiva, probabilmente ci si dovrebbe interrogare su come simili condotte possano conciliarsi con la concezione multipolare che ha accompagnato l’evoluzione della causa dei contratti d’appalto.
Tale concezione – che risulta coerente con un uso strategico dei contratti pubblici e con la trasformazione del contratto d’appalto da mero strumento di acquisizione di beni, servizi e forniture a strumento di politiche economiche, ambientali, sociali ed etiche – comporta che il miglior offerente non si valuti più solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, ma anche sul terreno della capacità di concorrere a tutelare concretamente gli ulteriori interessi pubblici normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione.
La complessità della questione sembra quindi suggerire – a prescindere dall’(apparente) univocità di vedute che sembra trasparire dalle tre pronunce sopra richiamate – un maggior approfondimento (e, se del caso, una rivisitazione dei principi affermati), considerato che, a una prima lettura, le due fattispecie non paiono sovrapponibili.
Difatti, mentre nella controversia definita nel 2022/2023, l’aggiudicataria aveva offerto uno sconto sul listino di gara del 3,965%, inferiore a quello del 4,89% ottenuto dal proprio distributore; nel caso di specie, l’aggiudicataria ha offerto, per i servizi cloud a consumo, uno «sconto del 12,35%, maggiore rispetto a quello riconosciuto dal Produttore Oracle per il tramite dei distributori nazionali, pari al 12%». Inoltre, solo nella controversia definita con la pronuncia che si annota la ricorrente ha dedotto la violazione delle regole poste a presidio della concorrenza.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento