Divario fra minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali e costi della manodopera rappresentati nell’offerta

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Se l’offerta vincitrice non rispetta i minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali deve essere esclusa, senza possibilità di spiegazioni

Rispetto dei minimi salariali retributivi, indicati nelle tabelle ministeriali quale elemento inderogabile delle offerte ed esclusione automatica delle imprese, senza l’instaurazione di contraddittorio, nel caso di riduzione del trattamento economico del personale al di sotto di tale parametro. Questi i principi affermati dal T.a.r. per la Toscana nel giudizio di impugnazione di un’esclusione disposta da Anas s.p.a. nell’ambito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della tangenziale ovest di Siena.

L’impresa ricorrente, risultata inizialmente prima in graduatoria, veniva esclusa a seguito della verifica di cui all’art. 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. 50 del 2016, poiché il costo della manodopera indicato nell’offerta era risultato inferiore ai minimi tabellari richiamati dal precedente art. 23, comma 16 del medesimo d.lgs. 50/2016. E ciò senza l’attivazione di alcun contraddittorio, né del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse, essendo risultate tutte superiori alla soglia di anomalia.

Nel confermare la legittimità dell’operato di Anas, il T.a.r. Toscana ha proposto una lettura innovativa delle norme di riferimento, attraverso un complesso iter motivazionale che merita di essere ricostruito nel dettaglio, stante l’inesistenza a quanto consta di arresti giurisprudenziali pregressi sulla questione specifica.

I giudici toscani partono dal presupposto che il potere esercitato da Anas, diverso da quello di verifica ed esclusione delle offerte anormalmente basse, si fondi sull’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, che nella versione aggiornata al d.lgs. 56 del 2017 (c.d. decreto correttivo), impone alle stazioni appaltanti di verificare prima dell’aggiudicazione il rispetto delle prescrizioni di cui al citato art. 97, comma 5, lett. d).

Tale ultima disposizione, contenuta nell’articolo dedicato alla valutazione dell’anomalia delle offerte, fa riferimento al costo del personale, come indicato nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, e prevede l’esclusione dell’offerta qualora non sia stato sufficientemente giustificato il basso livello dei costi proposti o sia stato accertato il mancato rispetto dei minimi salariali retributivi.

Dal combinato disposto dalle norme appena esaminate, discende, secondo l’amministrazione appaltante ed i giudici toscani, l’inderogabilità dei minimi salariali indicati nelle tabelle del Ministero del lavoro e la conseguente impossibilità di accettare, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento economico dei dipendenti.

Tale regola, proprio in virtù del richiamo contenuto nell’art. 95, comma 10, è destinata ad operare anche laddove la stazione appaltante proceda al controllo dell’offerta selezionata prima di aggiudicare definitivamente l’appalto. Ma in questo caso, essendo il rinvio limitato alla sola lett. d) del quinto comma dell’art. 97 e non all’intera disciplina dettata in materia di offerte anomale, non sarebbe necessario instaurare alcun contraddittorio con l’impresa, non richiesto dall’art. 95, comma 10, né attivare il procedimento di verifica dell’anomalia.

Secondo i giudici toscani “il dettato normativo, così ricostruito in base ai rimandi contenuti nel testo di legge appare sufficientemente chiaro” da non richiedere ulteriori approfondimenti ermeneutici. La giurisprudenza, sia pur formatasi antecedentemente al decreto correttivo e con riferimento alla verifica di anomalia in senso proprio (ad esempio, Cons. di Stato sez. III, 29 agosto 2018, n. 5084), ritiene viceversa che i valori del costo del lavoro, risultanti dalle apposite tabelle ministeriali, costituiscano semplici parametri di valutazione dell’offerta e non limiti inderogabili: una volta riscontrato lo scostamento, l’impresa deve essere ammessa a dimostrarne in modo puntuale e rigoroso le ragioni giustificative. Se ciò vale senza dubbio nell’ambito del giudizio di anomalia dell’offerta, seguendo lo stesso ragionamento svolto dal T.a.r. per la Toscana i medesimi principi dovrebbero applicarsi anche nel caso in cui la stazione appaltante eserciti il diverso potere di verifica di cui all’art. 95, comma 10.

Tali conclusioni sembrerebbero trovare conferma anche nel dato letterale della norma, in quanto l’art. 97, comma 5, richiamato dal comma 10 dell’art. 95, impone alla stazione appaltante, attraverso l’inciso “con le modalità di cui al primo periodo”, di richiedere in ogni caso spiegazioni all’impresa al fine di verificare la congruità dell’offerta. A meno che non si acceda ad una lettura talmente restrittiva del rinvio contenuto nell’art. 95, comma 10, come proposto nella sentenza qui in commento, tale da riconoscere alle amministrazioni aggiudicatrici il solo dovere di verificare, prima dell’aggiudicazione, se il costo del personale sia inferiore ai minimi tabellari, con ciò privilegiando quelle esigenze di speditezza nell’affidamento dei lavori cui soprattutto il nuovo Codice dei contratti pubblici e ancor più le norme ad esso successive dedicano particolare attenzione (implicito il richiamo ai principi di economicità, efficacia e tempestività declinati nel primo comma dell’articolo 30). Ciò quanto meno con riferimento agli affidamenti sotto-soglia di cui all’art. 36 del codice dei contratti.

Non resta, quindi, che aspettare per verificare se la interessante decisione dei giudici toscani sia destinata ad inaugurare un nuovo indirizzo giurisprudenziale.

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