L’esternalizzazione. Caratteristiche del contratto di appalto
Estratto dal volume “Contratti di lavoro flessibile e appalti di servizio – Guida pratica al corretto utilizzo” di Francesco Verbaro e Massimiliano Brugnoletti – Maggioli Editore
Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
Nell’ordinamento italiano l’appalto nasce come contratto di diritto privato, disciplinato nel codice civile agli artt. 1655 e seguenti, laddove viene affermato che “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”.
A fronte di tale nozione (generale) “civilistica”, vi è poi una nozione di “appalto” propria del settore della contrattualistica pubblica: ossia riferita alle ipotesi in cui il ruolo di committente nel contratto sia assunto da un soggetto pubblico.
In una tale ipotesi, poiché la normativa sulla contrattualistica pubblica vede al vertice della relativa piramide la normativa euro-unitaria, la nozione di “appalto pubblico” comprende una serie più ampia di fattispecie contrattuali rispetto al nostro diritto civile. In ambito europeo, infatti, la figura dell’appalto è valsa ad individuare qualsiasi forma di rapporto contrattuale posto in essere fra un soggetto pubblico ed un soggetto privato, in cui la parte pubblica debba sostenere dei costi al fine di beneficiare di una controprestazione, che può riguardare la consegna di beni (appalto di forniture), l’esecuzione di un servizio (appalto di servizi) o l’esecuzione di un’opera (appalto di lavori).
Non deve essere dunque confusa la nozione civilistica di appalto con la nozione di “appalto pubblico”: solo alcuni appalti pubblici possono essere qualificabili come appalti civilistici stricto sensu ai sensi dell’art. 1655 c.c.; comunque solo alcune disposizioni del codice civile sono applicabili ai contratti di appalto stipulati dalla pubblica amministrazione.
Per l’effetto, un rapporto negoziale che rientrerebbe nello schema civilistico del “contratto di somministrazione”, o in quello della “compravendita”, se l’acquirente è una parte pubblica, esso rientra nella definizione pubblicistica di appalto pubblico.
In relazione a quanto descritto nella prima parte di questa pubblicazione circa i contratti di lavoro e, tra questi, la somministrazione di lavoro temporaneo, è immediatamente utile sottolineare le molteplici caratteristiche che differenziano le due diverse fattispecie contrattuali rappresentate dalla “somministrazione di lavoro” e dall’“appalto di servizi”; sottolineatura necessaria per i tanti punti di “contatto” che le due forme contrattuali hanno tra loro, nonché la confusione che frequentemente tali punti di contatto generano nella stessa amministrazione pubblica; posto anche il fatto che l’appalto di servizi è strumento che “storicamente” la pubblica amministrazione utilizza alla “gestione diretta” con proprio personale.
L’appalto di servizi è infatti un valido strumento che risponde all’esigenza dell’amministrazione di esternalizzare servizi, allorché ritiene più vantaggioso affidare ad un’impresa (l’appaltatore) l’occuparsi degli strumenti e dell’organizzazione del lavoro, in luogo dell’assunzione di personale, cui dover poi dare ordini di servizio e strumenti adeguati.
La scelta dell’esternalizzazione, che negli ultimi decenni ha avuto una crescita esponenziale, è anche dovuta alla progressiva riduzione di esperienza e di capacità organizzativa nella pubblica amministrazione nell’espletamento dei servizi no core; dovuta anche alla progressiva riduzione del personale (per effetto delle oramai consolidate politiche di riduzione della spesa pubblica) e della concentrazione di tutte le risorse, anche di capitale umano, nell’assicurare i servizi essenziali alla comunità.
Tali ragioni sono alla base della progressiva esternalizzazione dei servizi, che dagli anni Settanta ad oggi ha visto moltiplicare la presenza dei privati in particolare nella gestione dei servizi.
Il contratto di appalto stipulato da una pubblica amministrazione con un operatore privato presenta i seguenti tratti distintivi, assolutamente fondamentali per marcare la differenza da altre forme contrattuali, prima fra tutte la somministrazione di lavoro: l’assunzione da parte dell’appaltatore i) dell’organizzazione dei mezzi necessari; ii) del potere direttivo sui lavoratori; iii) del rischio di impresa.
Ulteriore caratteristica rispetto ai tre pilastri fondamentali appena citati è che l’appalto di servizi, a differenza della somministrazione di lavoro (o dell’assunzione diretta del personale da parte dell’amministrazione), non prevede l’inserimento stabile del personale nel ciclo produttivo della pubblica amministrazione, poiché l’attività svolta dal personale dell’appaltatore è assolutamente distinta da quella espletata dal personale diretto dell’amministrazione, ovvero somministrato ad essa da un’agenzia per il lavoro.
