La procedura negoziata in via d’urgenza: un “ponte” verso il nuovo contratto pubblico

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Nelle more della conclusione di una procedura ad evidenza pubblica indetta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., è legittima la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara – procedura cd. “ponte” – esperita in via d’urgenza dalla stazione appaltante in ragione della necessità di reperire il materiale oggetto di affidamento per un fabbisogno strettamente necessario e così garantire, medio tempore, la continuità della fornitura (nel settore sanitario).

Al riguardo, non può escludersi la legittimità di un affidamento che venga esperito anche in via diretta, senza confronto concorrenziale, ove congruamente motivato, alla luce delle ipotesi previste in tal senso dall’art. 63 del suddetto Codice dei contratti pubblici.

Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3566

 Il Consiglio di Stato è intervenuto a dirimere una controversia insorta nell’ambito di un affidamento di forniture pubbliche occorrenti all’approvvigionamento del settore sanitario, pronunciandosi sui presupposti e sui limiti che caratterizzano il ricorso alla procedura negoziata d’urgenza posta in essere nelle more della definizione e conclusione di una gara a regime concorrenziale pieno, ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il vigente Codice dei contratti pubblici.

Segnatamente, a seguito della pubblicazione del DPCM 12 gennaio 2017 – che, nell’aggiornare i livelli essenziali di assistenza afferenti al SSN ex art. 1, comma 7, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, ha stabilito l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica ai fini della erogazione dei dispositivi protesici – la Stazione Appaltante Unica Regionale della Basilicata aveva esperito una procedura aperta ai sensi del Codice dei contratti pubblici per l’approvvigionamento del materiale protesico predetto in favore di una Azienda Sanitaria Locale.

Alla luce della impugnazione del citato DPCM da parte di un operatore economico del settore e del differimento dei tempi della gara imposto dal contenzioso che ne è scaturito innanzi al TAR Lazio, la suddetta ASL si è trovata nell’impellenza di provvedere al reperimento del menzionato materiale e così ha avviato, in via d’urgenza, una procedura negoziata senza bando, ex art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al fine di garantire la continuità dell’approvvigionamento di che trattasi, per un fabbisogno strettamente necessario al periodo occorrente alla conclusione della gara (di importo contenuto e inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35 del Codice).

Nel quadro del contezioso sopra citato, il medesimo operatore ha contestato avanti al TAR Lazio altresì l’avvio di tale procedura negoziata “ponte”, censurandone tra l’altro la legittimità sotto il profilo dei presupposti di legge. Con sentenza n. 11300 del 24 settembre 2019 il Giudice di primo grado ha però respinto il ricorso predetto, reputando legittima l’iniziativa dell’ASL; siffatta pronuncia è stata poi appellata presso il Supremo Consesso.

Ciò posto, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza del TAR Lazio, chiarendo sul punto che “(…) contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione Basilicata e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata (SUA-RB) in ossequio alla legge regionale del 8 agosto 2013, n. 18 e ss.mm. e ii.”. Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl di Matera e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.

Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria di Matera abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. (…).

Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico)”.

Il Consiglio di Stato ha quindi accertato la legittimità di una procedura negoziata espletata in via di urgenza per reperire il fabbisogno strettamente necessario ad assicurare la continuità della fornitura de qua, nelle more della conclusione della procedura di gara in corso, rinvenendo in tale esigenza una motivazione del tutto valida e congrua alla luce dei presupposti stabiliti all’uopo dalla legge – cfr. anche art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016[1].

Tanto precisato, vale evidenziare che siffatta pronuncia si colloca nel solco di un significativo orientamento formatosi in materia e mirato a delimitare le ipotesi di ricorso alle procedure negoziate di urgenza in casi quali quello qui disaminato. In più di una occasione, infatti, il Giudice Amministrativo è stato chiamato a fornire indicazioni sulla concreta interpretazione e attuazione di previsioni di legge che al riguardo si dimostrano non del tutto chiare, quanto meno sotto taluni aspetti.

Ad esempio, in ordine alle modalità seguite per l’esperimento in via d’urgenza di una procedura “ponte” atta ad assicurare la continuità di una prestazione, nelle more della definizione della procedura ad evidenza pubblica, lo stesso Consiglio di Stato ha rilevato la legittimità di un affidamento effettuato in via diretta, ai sensi del citato art. 63, comma 2, lett. c), del Codice (v. Consiglio di Stato, sez. III, 26 aprile 2019, n. 2687). Nella fattispecie divisata da questa pronuncia, in particolare, l’amministrazione aveva rappresentato l’improcrastinabile esigenza di garantire la continuità di servizi di carattere sanitario e attestato l’impossibilità di rispettare i tempi di una procedura, anche negoziata – che come noto si connota comunque per taluni adempimenti procedimentali di taglio pubblicistico, come anzitutto l’individuazione del numero minimo di operatori economici da invitare attraverso una indagine di mercato o la formazione di un elenco (cfr. artt. 36, comma 7, e 63, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, nonché le Linee Guida ANAC n. 4 relative agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria). Sicché la medesima amministrazione aveva provveduto a individuare l’operatore cui affidare il temporaneo svolgimento dei servizi in argomento senza un confronto concorrenziale, assicurando comunque l’erogazione delle prestazioni occorrenti alla stregua di condizioni economiche vantaggiose (parametrate sulla migliore offerta risultata prima in graduatoria nella procedura ad evidenza pubblica poi annullata e nuovamente espletata, a quel momento in corso di definizione).

L’indirizzo appena richiamato offre una conferma di indubbio rilievo giacché, quantunque il dato normativo non fornisca espresse indicazioni in tal senso – fatta eccezione per le fattispecie di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), come riformato dal cd. “Decreto correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017[2] – dal quadro delle ipotesi contemplate dall’art. 63 del Codice dei contratti pubblici emerge la sussistenza di diverse fattispecie in cui la procedura negoziata senza bando di gara, di fatto, consiste in un affidamento diretto, quali:

  • l’individuazione del cd. “esecutore determinato” (comma 2, lett. b)[3];
  • il caso qui in commento, relativo all’affidamento in via d’urgenza di una prestazione, nelle more della definizione della procedura ad evidenza pubblica e per il tempo all’uopo strettamente necessario (comma 2, lett. c);
  • le consegne complementari per il rinnovo parziale o l’ampliamento di forniture o di impianti esistenti (comma 3, lett. b)[4];
  • l’ipotesi in cui “(…) l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso (…)” (comma 4);
  • nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi (comma 5)[5].

Indicazioni dello stesso segno possono trarsi inoltre da ulteriori e recenti arresti, in materia, alla cui stregua “(…) nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533)” (così TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13 marzo 2020, n. 326).

Tale giurisprudenza (v. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 4 settembre 2018, n. 9145) ha altresì acclarato che “(…) ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).

In base al c. 2, lett. c), della sopra citata previsione normativa, l’affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:

  • ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
  • determinate da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
  • circostanze invocate a giustificazione che “non devono esser in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

Le precisazioni e considerazioni che precedono offrono dunque utili chiarimenti e interessanti spunti di riflessione su di una questione dai risvolti operativi di assoluto momento, solo a considerare che, non di rado, le stazioni appaltanti si trovano a fronteggiare, nell’esperimento delle procedure di gara, ritardi e differimenti di varia matrice che impongono, medio tempore, l’assunzione di provvedimenti e rimedi d’urgenza necessari a dare continuità alle prestazioni oggetto di appalto, in attesa del nuovo affidamento; iniziative che, ove non attentamente ponderate e motivate, rischiano di offrire in fianco a critiche e censure insidiose.

In tal senso, su questa rivista si è già trattato, ad esempio, il delicato tema del ricorso alla proroga tecnica nei contratti pubblici[6], anch’esso di pregnante attualità e spesso oggetto di applicazioni distorte e/o ultra legem, che potrebbero essere invero ovviate da una più corretta e completa lettura e attuazione delle previsioni e degli strumenti che il legislatore dei contratti pubblici mette a disposizione dell’amministrazione appaltante, così da agevolare, in modo maggiormente conforme ed efficace, la risoluzione delle problematiche in esame.

__________________________

[1] Si rammenta che, ai sensi del citato art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…) c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili all’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

[2] V. art. 25, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

[3] L’art. 63, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;

2) la concorrenza e’ assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non e’ il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;”.

[4] L’art. 63, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti: (…) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;”.

[5] Il comma 5 del suddetto art. 63 del Codice prevede in particolare che “La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo e’ indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi e’ computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura e’ limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale”.

[6] Cfr. G. F. Maiellaro, “La cd. “proroga tecnica” dei contratti pubblici: presupposti e limiti di applicazione”, 22 aprile 2020, http://www.appaltiecontratti.it/2020/04/22/la-cd-proroga-tecnica-dei-contratti-pubblici-presupposti-e-limiti-di-applicazione/.

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