È legittima l’esclusione dalla gara per grave errore professionale anche in assenza di un precedente provvedimento definitivo di revoca, risoluzione o decadenza per inadempimento

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Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5818

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara di un concorrente per gravi errori commessi nel corso di precedenti rapporti con altre stazioni appaltanti non richiede necessariamente l’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione o decadenza per inadempimento nei precedenti rapporti con altre amministrazioni, potendosi invece valutare comunque la sussistenza e rilevanza di gravi errori professionali nell’attività pregressa esercitata dall’impresa anche in mancanza del predetto accertamento definitivo, fermo l’onere della stazione appaltante di motivare adeguatamente e indicare puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa.

Con la pronuncia qui segnalata il Consiglio di Stato, in riforma di una sentenza emessa dal TAR Lecce (sez. II, n. 908/2017), ha chiarito che, nel quadro del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, l’art. 38, comma 1, lett. f), affida alla stazione appaltante la valutazione della sussistenza e rilevanza di gravi errori professionali nei pregressi rapporti di appalto di un concorrente, senza che tale valutazione possa ridursi alla presa d’atto di precedenti provvedimenti adottati da altre amministrazioni, bensì rimettendo alla sua discrezionalità l’accertamento della esistenza e rilevanza di errori professionali anche a prescindere da quei provvedimenti, fermo l’onere di una adeguata e puntuale motivazione sulle circostanze di fatto indicative di tali errori.

In particolare, il Supremo Consesso ha statuito al riguardo che “(…) l’espressione grave errore professionale e l’ampiezza dei mezzi di accertamento non avrebbero avuto ragion d’essere se si fosse trattato semplicemente di prendere atto di precedenti provvedimenti adottati da altre stazioni appaltanti, in quanto sarebbe stata sufficiente l’imposizione di un obbligo dichiarativo, facilmente specificabile anche quanto all’oggetto, da limitarsi ai casi della risoluzione contrattuale per inadempimento o dell’adozione di provvedimenti sanzionatori.

L’interpretazione letterale trova conforto sistematico nel potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante di valutare i fatti rilevanti al fine di garantire la sussistenza o la permanenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale, che incontra l’unico limite della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto della relativa valutazione.

Evidente è la portata limitante, invece, dell’interpretazione fatta propria dal giudice a quo, in quanto fa dipendere la valutazione della stazione appaltante da prese di posizione specifiche, autonomamente adottate da altre amministrazioni, malgrado si tratti di decidere della sussistenza di un requisito soggettivo dell’operatore economico -quale è la sua affidabilità ed integrità professionale, in riferimento al contratto da stipulare- non certo della generale capacità a contrarre di quest’ultimo. Pertanto, così come un accertamento definitivo dell’inadempimento non è richiesto nei rapporti con la stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3444), nemmeno può essere imposto ai fini della valutazione del grave errore nell’attività professionale svolta a favore di altre amministrazioni.

Non è dunque fondata l’affermazione secondo cui il potere dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, quando riferito a gravi errori commessi nel corso di precedenti rapporti con altre stazioni appaltanti, possa essere esercitato solo sul presupposto dell’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza, sanzione, legato all’inadempimento e adottato dall’amministrazione di riferimento. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali nell’attività pregressa esercitata dall’impresa, anche in mancanza di un accertamento definitivo dei precedenti rapporti da parte di altra amministrazione, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4455, nonché id., V, 4 aprile 2016, n. 1412)”.

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