ANAC – Art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016 – Casellario informatico dei contratti pubblici –Art. 80 d.lgs. 50/2016 – Risoluzione contratto di appalto – Istruttoria della stazione appaltante – Valutazioni della stazione appaltante – Verifica da parte dell’ANAC – Impossibilità
TAR Lazio, Roma, sez. 1 Quater, 25 marzo 2024, n. 5834
L’ANAC, per le finalità di cui all’art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016, non può e non deve ingerirsi nelle vicende fattuali e nelle ragioni giuridiche che hanno indotto la stazione appaltante a risolvere il contratto, dovendosi limitare ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, al solo fine di escludere l’inserimento di notizie manifestamente infondate.
A fronte di una segnalazione avente ad oggetto la risoluzione di un contratto, l’ANAC non dispone né della competenza né degli strumenti per accertare errori di valutazione della stazione appaltante, a meno che non siano rilevabili palesi violazioni procedimentali da parte del committente pubblico nella fase istruttoria della contestazione degli addebiti, come il mancato rispetto del contraddittorio, ovvero vizi di forma del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili, come gravi lacune motivazionali, che assurgono a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale.
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Indice
Il caso di specie
Una società – cessionaria del compendio aziendale relativo all’impresa di costruzioni di una ditta affidataria di un contratto di lavori pubblici – subentrava nell’esecuzione degli interventi di recupero delle ex carceri di Ferrara da destinare a sede del Museo nazionale dell’Ebraismo Italiano e della Shoah.
La parte cedente, già prima della cessione dell’azienda, di seguito alla consegna delle aree da parte della P.A. (Ministero della Cultura, Segretariato regionale del MIC per l’Emilia Romagna), sollevava alcuni rilievi critici nei confronti del progetto esecutivo fornito dalla stazione appaltante, a suo dire carente sotto molteplici punti di vista (a proposito dello smaltimento del materiale di risulta degli scavi, in ordine ai rischi per la sicurezza del cantiere determinati dall’esecuzione di opere murarie nell’interrato, riguardo l’impermeabilizzazione delle strutture di falda ecc.).
A causa di tali assunte problematiche (fatte proprie anche dall’azienda subentrante nel contratto) e dell’asserita indisponibilità della committente all’introduzione di varianti necessarie a emendare le (supposte) difformità, i lavori avviati subivano un grave rallentamento (il MIBACT, nel frattempo, in risposta ai rilievi delle parti, disconosceva qualsiasi errore di progettazione, ribaltando sull’appaltatore la ricerca di soluzioni per il superamento delle problematiche rappresentate).
Segnatamente, di seguito alla consegna dei lavori, intervenuta nel mese di novembre 2019 (in favore della ditta poi cedente), subentrata la ditta cessionaria nel marzo 2020, il Ministero, a partire dal mese di marzo 2021, constatava la completa stasi delle attività, non giunte neanche alle opere fondazionali nonostante il termine finale dei lavori fissato al 23 dicembre 2021. Inoltre, la P.A. rilevava le precarie condizioni di sicurezza in cui versava il cantiere.
In virtù di tali presupposti, con proprio decreto, il Ministero procedeva così a risolvere il contratto in essere (per inadempimento dell’appaltatore), segnalando la circostanza all’ANAC, la quale, in esito al procedimento di cui all’art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016, disponeva l’inserimento nel Casellario dei contratti pubblici dell’annotazione circa l’intervenuta risoluzione contrattuale, comprese le osservazioni dell’operatore economico, la diffida da costui inviata alla P.A. e un ricorso per ATP (accertamento tecnico preventivo) promosso dall’appaltatore dinanzi al Tribunale di Bologna.
In ragione del provvedimento dell’ANAC, l’azienda, in seguito, decideva di impugnare dinanzi al TAR l’intervenuta annotazione, contestando, in sintesi, sia l’utilità della notizia, in quanto riferibile a una vicenda a suo dire: “…poco significativa, la quale non deporrebbe per l’inaffidabilità dell’operatore” (e ciò a causa delle asserite responsabilità del Ministero), sia l’esattezza stessa dell’annotazione, che, a detta dell’operatore economico, sarebbe stata ingiustificatamente reticente circa le iniziative stragiudiziali e giudiziali assunte dall’azienda per l’accertamento degli inadempimenti della controparte pubblica.
Dinanzi al giudice, l’impresa lamentava il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento dell’ANAC (il quale non avrebbe tenuto conto delle osservazioni dell’operatore economico) e, più in generale, la violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
La decisione del TAR
Il TAR, all’esito del giudizio, ha respinto il ricorso. Per quanto di interesse, il giudice, sul tema delle annotazioni nel Casellario dei contratti pubblici, ha innanzitutto ricordato che, a norma dell’art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016: “…tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)…”.
Il rinvio dinamico al citato art. 80, secondo il TAR, esprime la volontà del legislatore di dare pubblicità – all’interno del Casellario – (anche) ai provvedimenti di risoluzione contrattuale, che discendono, ai sensi dell’art. 108 Codice del 2016, da una valutazione unilaterale della stazione appaltante:“…salva la facoltà per l’operatore economico di chiedere successivamente al giudice ordinario l’accertamento dell’insussistenza dei relativi presupposti”.
L’ANAC, pertanto: “…non può e non deve ingerirsi nelle vicende fattuali e nelle ragioni giuridiche che hanno indotto la stazione appaltante a risolvere il contratto, dovendosi limitare ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, al solo fine di escludere l’inserimento di notizie manifestamente infondate. A fronte di una segnalazione avente ad oggetto la risoluzione di un contratto, infatti, l’ANAC non dispone né della competenza né degli strumenti per accertare errori di valutazione della stazione appaltante, a meno che non siano rilevabili palesi violazioni procedimentali da parte del committente pubblico nella fase istruttoria della contestazione degli addebiti, come il mancato rispetto del contraddittorio, ovvero vizi di forma del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili, come gravi lacune motivazionali, che assurgono a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale”.
A tal proposito, ha ricordato ancora il Collegio, la risoluzione del contratto e la revoca dell’aggiudicazione costituiscono ipotesi tipiche di annotazione rispetto alle quali può riconoscersi, per l’Autorità, un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata: “…da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico”.
È pertanto il quadro indiziario che emerge dagli atti – l’unico di cui l’ANAC possa servirsi per giungere ad un giudizio di “manifesta infondatezza” della segnalazione e anche l’unico che possa utilizzare il giudice amministrativo ai fini della verifica della legittimità del provvedimento di annotazione – il “contenitore” dal quale prendere le informazioni per verificare (ferme le prerogative della P.A.) gli elementi che compongono la richiesta di annotazione, che potrà essere rifiutata dall’Autorità solamente se la concreta fattispecie non rivesta alcuna utilità per la “platea” delle stazioni appaltanti, tenuto conto che il sistema di cui all’art. 213 ha, come noto, una funzione di “pubblicità notizia”.
Nel caso di specie, ha chiarito ancora il TAR, l’appaltatore non ha fornito (alla P.A. e all’ANAC) prove “pronte e liquide” circa le asserite anomalie denunciate a carico della committenza e, soprattutto, non ha dimostrato la (sua) diligenza nell’intercettare preventivamente le supposte difficoltà esecutive.
Neppure, ha sottolineato il giudice di primo grado: “…può essere mossa all’ANAC un’accusa di incompletezza o di parzialità a favore della stazione appaltante, in quanto il testo inserito nel casellario concede ampio spazio alle osservazioni della ricorrente, facendo riferimento, oltre che alla diffida inviata dall’operatore alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 1454 c.c., e all’A.T.P. incardinato davanti al Tribunale di Bologna, finanche all’imminente notifica di un atto di citazione nei confronti del committente, che sembra, invero, non aver avuto alcun seguito”.
La notizia, coerentemente con la funzione neutrale rivestita dall’Autorità nell’esercizio del potere di annotazione e con le finalità di pubblicità delle iscrizioni di cui all’art. 213, comma 10, cit.: “…dà correttamente visibilità alla diversa posizione dei contraenti rispetto alla vicenda e alla mancata acquiescenza dell’impresa alla risoluzione del contratto, fornendo tutti gli elementi «utili» alle valutazioni delle stazioni appaltanti in occasione della consultazione del casellario”.
In definitiva, per il TAR, il provvedimento è risultato in linea con l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza, secondo il quale l’ANAC: “«…nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione» (si cfr. ex multis TAR Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare «sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti» (TAR Lazio, I-quater, 24 ottobre 2022, n. 13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (si cfr. TAR Lazio, I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742 nonché TAR Lazio, I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186)» (TAR Lazio, Roma, sez. I- quater, 10 ottobre 2023, n. 14946)”.
Breve quadro ricostruttivo
Sul tema delle annotazioni ANAC, la ratio che ha ispirato l’istituzione del Casellario informatico dei contratti pubblici è stata (ed è ancora) quella di realizzare una banca dati integrata che possa raccogliere le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti, in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici, il cui accertamento in concreto è, come noto, comunque riservato alla P.A. nell’ambito della singola procedura di affidamento (si cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 13 novembre 2023, n. 3332 e giurisprudenza ivi citata).
Il Casellario è stato istituito per la prima volta con l’art. 7, comma 10 d.lgs. n. 163/2006 (“É istituito il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l’Osservatorio […].”) e la relativa disciplina dettagliata nell’art. 8 D.P.R. n. 207/2010. In particolare, in tale ultima norma, veniva prevista l’articolazione: “…in tre sezioni distinte, contenenti i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La sezione relativa ai lavori è articolata in due sub sezioni rispettivamente per le imprese qualificate SOA e non qualificate; in caso di contratti misti, i dati sono inseriti in tutte e tre le sezioni” (comma 1).
Tra i dati da inserire, per tutti gli esecutori di appalti pubblici, venivano indicate le notizie pertinenti: “…p) episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b); q) provvedimenti di condanna di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del codice; r) provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b); s) falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti; il periodo annuale, ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera h), del codice, decorre dalla data di iscrizione nel casellario […]” (art. 8, comma 2 e comma 4).
L’iscrizione nel Casellario, per le fattispecie previste dalla legge, comportava la perdita del possesso di uno dei requisiti stabiliti nell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (requisiti generali) per poter partecipare alle gare: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”.
Il comma 1 ter dell’art. 38, cit. stabiliva: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Nel Codice del 2016 è stata confermata in capo all’ANAC la funzione di gestire: “…il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84. L’Autorità assicura, altresì, il collegamento del casellario con la banca dati di cui all’articolo 81” (art. 213, comma 10).
In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti in subappalto, la stazione appaltante: “…ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia” (art. 80, comma 12).
Anche in questo caso, l’avvenuta iscrizione determinava l’esclusione per l’operatore economico: “…f-ter) […] iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; g) […] iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione” (art. 80, comma 5).
In merito all’esercizio del potere di annotazione ex art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (si v. TAR Lazio, sez. I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è stato istituito il Casellario (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318), mentre è escluso che l’ANAC possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento, attività che esula dal corretto esercizio del potere (amministrativo) di annotazione.
A ciò deve aggiungersi, come riporta TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 29 gennaio 2024, n. 1745, che la giurisprudenza è ormai costante nell’affermare che: i) l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione: “…fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di «utilità» della annotazione” (TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 aprile 2021, n. 4107, TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 13 maggio 2022, n. 6032; Id., 6 marzo 2023, n. 3742); ii) la risoluzione del contratto e la revoca dell’aggiudicazione, come già detto sopra, costituiscono ipotesi “tipiche” di annotazione (in quanto provvedimenti “negativi” con onere di motivazione dettagliato in capo alla committenza), rispetto alle quali può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione circa l’utilità della notizia, salvo che la fattispecie specifica sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà tali da escludere ogni sua utilità in concreto in merito all’affidabilità dell’operatore economico (TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 5 ottobre 2022, n. 12637; con particolare riferimento alla revoca dell’aggiudicazione, si v. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 29 dicembre 2023 n. 19991).
L’ambito delle “notizie” che devono confluire nel Casellario informatico è – come ha chiarito la giurisprudenza (si cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 13 luglio 2020, n. 7961) – circoscritto; il perimetro è dato dalla idoneità delle informazioni a garantire la realizzazione degli obiettivi della legge. Le iscrizioni sono quelle previste (a suo tempo) dall’art. 80 Codice del 2016 (oggi art. 94 d.lgs. n. 36/2023), compresa l’individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti per le finalità dell’art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50/2016 (attualmente, si v. quanto disposto dall’art. 98 Codice del 2023 circa l’illecito professionale grave) o per l’attribuzione del rating di impresa, ovvero, infine, per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.
Tenuto conto delle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” e dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti nell’espletamento delle procedure di affidamento, l’elenco delle finalità indicate (ieri) dall’art. 213, comma 10 d.lgs. n. 50/2016 e (oggi) dall’art. 222, comma 10 d.lgs. n. 36/2023, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento (TAR Lazio, Roma, sez. I, 25 giugno 2019, n. 8269).
Quindi, ove la notizia non risulti conferente ad una delle predette finalità (si v. TAR Lazio Roma, sez. I, 11 giugno 2019, n. 7595), deve escludersi l’utilità della stessa (e quindi la necessità di annotazione nel Casellario, la quale, in detti casi, sarebbe illegittima), con conseguente archiviazione della stessa (sul punto, per quanto concerne il Codice del 2016, si richiama l’art. 18 del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di cui alla delibera n. 861 del 02.10.2019, modificato con decisione del Consiglio del 29.07.2020”). Invece, nel caso in cui l’ANAC decida di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile”, essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca (utilità) della stessa, ma anche in merito alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le esigenze di tutela stabilite dalla legge.
In definitiva, la decisione dell’Autorità di disporre l’annotazione nel Casellario, previa istruttoria regolata dalle norme disposte dalla stessa (per la disciplina attuativa del d.lgs. n. 50/2016, si cfr. artt. 12-18 del regolamento citato), deve essere sorretta da una motivazione che dia conto, da una parte, delle ragioni per cui esse possono ritenersi collegate, cioè “conferenti”, alle finalità specifiche indicate dalle disposizioni sopra richiamate, e, dall’altra, degli elementi per cui, in concreto, i fatti, le situazioni o i comportamenti oggetto di segnalazione siano replicabili e quindi in grado di influire sull’andamento di future gare (o affidamenti in genere) bandite dalla generalità delle stazioni appaltanti.
Come segnalato nella sentenza in esame, l’ANAC ha pure il dovere di dare conto, in sede di annotazione, dell’eventuale contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base dell’atto di cui si chiede l’inserimento nel Casellario. Quindi, l’Autorità deve includere sia i dati forniti dalla stazione appaltante sia le informazioni messe a disposizione dall’impresa che ha subito il provvedimento (e che potrebbe, poi, subire l’annotazione). Da ciò ne deriva, se del caso, il dovere di integrare anche successivamente l’annotazione medesima e di dare sinteticamente conto, nel corpo della stessa, pure della diversa ricostruzione dei fatti offerta dall’impresa, pena, in caso contrario, l’illegittimità, in parte qua, dell’atto (su tali profili, si cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 ottobre 2022, n. 13626).
In caso di annotazioni “contemporanee” che discendano da procedimenti autonomi, sarà onere procedere a impugnazioni distinte e separate. A tal proposito, infatti: “…la parziale contiguità delle questioni di diritto dalle quali dipende la soluzione delle due controversie – il richiamato giudizio di utilità – e il fatto che la ricorrente abbia acquisito conoscenza delle due iscrizioni nello stesso momento disvelano un legame troppo debole per integrare la connessione oggettiva richiesta ai fini del loro esame contestuale” (TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 22 gennaio 2024, n. 1110).
La prospettiva del nuovo Codice dei contratti pubblici
Con riferimento al Codice del 2023, l’art. 222, comma 10, stabilisce: “10. È istituito presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Nel casellario sono annotate, secondo le modalità individuate dall’ANAC, con proprio provvedimento, le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 94. L’ANAC, nel medesimo provvedimento, individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all’articolo 109, o per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 103, nonché la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse. Nel casellario l’ANAC iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettere e) e f)”.
Come nel Codice del 2016, in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto di falsa dichiarazione o presentazione di falsa documentazione: “…dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia” (art. 96, comma 15 d.lgs. n. 36/2023).
A norma dell’art. 94, comma 5 Codice del 2023 è “automaticamente” escluso dall’affidamento: “…e) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; f) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione”.
In merito alla disciplina attuativa ANAC, si rinvia alla delibera n. 272 del 20.06.2023, la quale ha stabilito il: “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”.
Il contenuto, in buona parte, è analogo a quello vigente sotto l’egida del d.lgs. n. 50/2016.
Da segnalare è il disposto dell’art. 5, rubricato (tanto nell’ultima versione del regolamento pertinente il Codice del 2016 quanto nella delibera del 2023) “comunicazioni”.
In particolare, il comma 3 dell’articolo in questione (di nuova introduzione rispetto alla precedente formulazione della norma) stabilisce che: “I soggetti tenuti all’invio delle Comunicazioni garantiscono la correttezza, la veridicità e l’aggiornamento dei dati e delle informazioni di pertinenza. Eventuali contestazioni da parte degli operatori economici sono avanzate nei confronti dei soggetti di cui al precedente periodo. I dati e le informazioni oggetto di contestazione restano disponibili nel Casellario fino alla eventuale rettifica da parte dei soggetti di cui sopra, intervenuta anche a seguito di provvedimenti di annullamento o sospensione cautelare dell’efficacia in sede giudiziale”.
In pratica, secondo una recente e interessante ricostruzione del TAR Lazio (n. 1110/2024, cit.), il procedimento di annotazione passerebbe da un sistema in cui alla segnalazione della stazione appaltante è (o meglio, era) attribuita una mera funzione di impulso del procedimento avviato d’ufficio dall’ANAC (con una propria comunicazione all’operatore economico) a un altro nel quale, invece, l’annotazione dell’Autorità costituirebbe mero atto esecutivo di una decisione della P.A.
Più precisamente, secondo il giudice: “…il regolamento approvato con delibera n. 272 del 20 giugno 2023, del quale sarebbe stata fatta applicazione nel caso di specie, delinea un procedimento diverso, in cui l’inserimento nel casellario avviene su iniziativa ed esclusiva responsabilità delle singole stazioni appaltanti (art. 5)”.
In tal senso: “…la radicale innovazione introdotta, relegando l’annotazione dell’ANAC ad atto meramente esecutivo di una decisione della stazione appaltante e determinando un arretramento dell’effetto lesivo al momento della trasmissione della segnalazione, non si [presta] ad essere immediatamente recepita dagli operatori economici, a favore dei quali il legittimo affidamento sulla valenza solo endoprocedimentale della segnalazione, consolidatosi durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, sostiene il riconoscimento dell’errore scusabile. In assenza, infatti, di una formale comunicazione da parte dell’ANAC circa l’avvio del procedimento di annotazione, non appare, allo stato, esigibile dagli operatori economici un monitoraggio costante delle iscrizioni a proprio carico nel casellario, di cui è ben possibile che si venga a conoscenza solo su richiesta di chiarimenti di altra stazione appaltante, che, in occasione delle verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione da parte degli operatori partecipanti ad una gara dalla stessa bandita, si sia imbattuta nell’annotazione”.
L’interpretazione del giudice è sicuramente suggestiva.
Resta il fatto, però, a mio sommesso avviso, che l’Autorità anticorruzione ha comunque il dovere di valutare la richiesta di annotazione della P.A. alla luce dell’art. 96, comma 15 Codice (quindi, con un provvedimento che può presentare profili di lesività degni di essere contestati in sede giurisdizionale), anche se, invero, nel nuovo sistema sembrerebbe cambiare l’esito delle valutazioni ANAC.
Infatti, ai sensi dell’art. 18 del precedente regolamento, in merito al procedimento di annotazione delle informazioni comunicate dalle S.A. o da altri soggetti, il dirigente dell’Autorità, dandone comunicazione al segnalante e all’operatore economico, doveva procedere all’archiviazione nei seguenti casi:
a) manifesta infondatezza della segnalazione;
b) inconferenza della segnalazione.
Nel regolamento del 2023, invece, parrebbe mancare una disciplina espressamente dedicata alla conclusione del procedimento di annotazione di: “…informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero di fatti emersi nel corso di esecuzione” (art. 11).
Sembrerebbe rilevare, soltanto, la procedura pertinente i casi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, nell’ambito del “procedimento di annotazione dei provvedimenti sanzionatori dell’Autorità” (art. 19), fattispecie che parrebbe assumere, per così dire, portata “generale” (e cioè estesa a tutte le possibili ipotesi di comunicazione di informazioni suscettibili di essere inserire nel Casellario).
In questi casi, però, non è più prevista (almeno espressamente) l’archiviazione della notizia come nel precedente sistema, restando comunque, nel caso in cui la documentazione e le dichiarazioni oggetto di comunicazione non siano state rese dall’operatore economico con dolo o colpa grave: “…l’iscrizione nel Casellario informatico della notizia dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, così come comunicata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente” (art. 20, comma 1; diversamente, qualora sia accertato il dolo e la colpa grave dell’operatore, sarà annotata nel Casellario informatico la relativa sanzione interdittiva: art. 20, comma 2).
Cioè, in altre parole, la nuova architettura del regolamento, per quanto concerne le notizie portate all’attenzione dell’Autorità da parte P.A., all’esito del contraddittorio, sembrerebbe comunque privilegiare il momento dell’annotazione (magari con i rilievi dell’operatore economico) rispetto alla possibile archiviazione dell’informazione e quindi della non iscrizione a carico dell’impresa (circostanza che ovviamente è di gran lunga preferibile da parte dell’operatore economico).
