L’amministrazione aggiudicatrice non può vietare, per un requisito di capacità tecnica definito quale “compito essenziale”, il ricorso all’avvalimento e il suo eventuale frazionamento all’interno di un raggruppamento di imprese
L’art. 89, sesto comma del nuovo Codice Appalti ammette espressamente l’istituto dell’avvalimento “cumulativo”; la limitazione imposta dal precedente quarto comma, ove si consente alla lex specialis di gara di prevedere che taluni “compiti essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante dell’ATI, si riferisce, infatti, alla sola fase esecutiva del contratto e non a quella pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario.
Questo è quanto affermato dal Tar Piemonte in occasione di una controversia avente ad oggetto l’impugnazione di una clausola del disciplinare che aveva vietato l’avvalimento e il possesso frazionato di un requisito di ordine speciale, qualificandolo come “essenziale” ai sensi del citato art. 89, comma 4.
Secondo i giudici amministrativi, il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non può tollerare ulteriori compressioni rispetto a quelle già contemplate in maniera chiara ed univoca dal Codice, fra le quali non sarebbe riconducibile la previsione del comma 4.
Ciò, del resto, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha già chiarito, con riferimento all’art. 63, comma 2 della Direttiva 2014/24/UE, recepito proprio dall’art. 89, comma 4 del D.Lgs. 50/2016, che tale disposizione non fissa un limite alla possibilità di avvalimento frazionato.
Difatti la norma riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di esigere che nella fase esecutiva le prestazioni essenziali siano riservate all’appaltatore, senza però autorizzarle a restringere in sede di gara la possibilità di procurarsi mediante avvalimento le risorse tecniche ed economiche riguardanti quelle lavorazioni.
Il diritto dell’Unione consente, quindi, senza riserve il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dalle stazioni appaltanti, dando così attuazione all’obiettivo di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza.
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TAR Piemonte Torino sez. I 2/1/2018, n.1
Contratti pubblici – Avvalimento – Avvalimento cumulativo- Ammissibilità – Diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami – Onere di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione
